1.1. Загальна характеристика методології порівняльно-правового дослідження

Сторінки матеріалу:

 

 Найбільш ранні, що дійшли до нас, докази розвитку історії людства показують, що звернення до правопорядку інших держав завжди практикувалось або з прагматичною метою удосконалення національної правової системи, або з філософською метою створення ідеальної уявної правової системи, або з метою кращого пізнання права різних народів. Зародження науки порівняльного права (або компаративістики) пов'язують з початком ХІХ століття, коли настав період своєрідного пошуку європейськими юристами із різних країн способів покращення національного законодавства, і вони майже одночасно звернулись до вивчення іноземного права. Знаменно, що компаративістика в царині кримінального права стала одним із пріоритетних напрямків у порівняльно-правових дослідженнях, починаючи з самого їх зародження [318, с.235; 317, с.706; 319, с.734].

 

 Сьогодні порівняльне правознавство стало невід'ємною складовою академічної правової науки [107]. А.І. Дмитрієв відзначає, що порівняльно-правові дослідження є надзвичайно важливими для юридичної науки, й зокрема для її розвитку, вони тісно пов'язані з міжнародним публічним і приватним правом, з галузевими юридичними науками, яким надає матеріал для теоретичних узагальнень на більш високому, ніж національний, рівні, а також відіграє важливу роль у процесі міжнародної уніфікації та гармонізації права. До того ж порівняльно-правові дослідження разом з традиційним історичним, нормативним та соціологічним баченням права дають змогу: по-перше, вивчати явища правової дійсності, які раніше не охоплювались проблематикою правознавства, та вийти за національні рамки своєї правової системи; по-друге, побачити під певним кутом зору коло традиційних проблем юридичної науки з урахуванням тенденцій розвитку права в сучасному світі [102, с.25-26].

 

 Порівняльне правознавство, або юридична компаративістика (лат. comparativus — порівняльний) — наука, яка займається дослідженням загальних і специфічних закономірностей виникнення, розвитку і функціонування сучасних правових систем світу.

 

 Можна визначити коло питань, які складають предмет порівняльного правознавства, а саме:

 методологічні проблеми порівняння в праві ("теорія порівняльно-правового методу");

 співставлене вивчення основних правових систем сучасності (при цьому важливого значення набуває питання класифікації цих систем);

 традиційне "порівняльне законодавство", тобто порівняння нормативних джерел з конкретних правових проблем, головним чином на рівні й у рамках галузей права;

 так зване функціональне порівняння й деякі інші соціологічно зорієнтовані види порівняльно-правових досліджень;

 історико-порівняльне вивчення права [102, с. 19-20].

 

 Основна увага у даній роботі приділяється традиційному "порівняльному законодавству", тобто дослідженню у нормативних джерелах різних держав інституту кримінальної відповідальності за зґвалтування.

 

 Предмет порівняльного правознавства — це загальні і специфічні закономірності виникнення, розвитку і функціонування правових систем світу в їх порівняльному пізнанні. Важливо підкреслити, що предмет порівняльного правознавства як самостійної науки не тільки містить у собі процес порівняння окремих нормативно-правових актів, галузей права або інститутів, а й охоплює правові системи в цілому. Порівняння припускає діяльність, у ході якої відповідні елементи порівнюваних правових систем зіставляються для того, щоб визначити наявні між ними подібні і відмінні риси. Предмет порівняльного правознавства в царині кримінального права майже повністю співпадає з предметом науки кримінального права. Якщо досліднику й трапляються якісь відмінності, то вони обумовлені  перш за все специфікою окремих правових інститутів чи діянь, які визнані злочинними в деяких правових системах. Як відзначає А.А.Малиновський, цінність порівняльного правознавства і полягає якраз в тому, щоб виявити різного роду нюанси в законодавчому регулювання кримінально-правових відносин, специфіку тих чи інших юридичних категорій, своєрідність правових дефініцій, порівняти зміст, який вкладається законодавцями різних держав в певний термін [173, с.3]. Тому компаративіст, який проводить порівняння українського кримінального права із зарубіжним, постійно розширяє предмет науки вітчизняного кримінального права, тим самим збагачуючи її новими знаннями. В поле зору потрапляють ті проблеми, котрі навіть не поставлені вітчизняною юриспруденцією. Відмітимо, що це досягається в процесі порівняльного дослідження, а не в результаті одного лише вивчення зарубіжного права.

 

Порівняльне правознавствоє комплексним напрямом юридичних досліджень, що мають теоретичне й практично-прикладне значення. Воно є найбільш адекватним інструментом пізнання основних сучасних тенденцій правового розвитку, оскільки відповідає на запитання, що саме відбувається на правовій карті світу, як розвиваються основні правові системи сучасності, як відбиваються умови життя, що змінюються в національних правових системах [102, с.26-27].

 

 Відправними категоріями в апараті сучасного порівняльного правознавства є ,правова сім'я, та ,правова система,, що переважно вживаються як синоніми. Правова сім'я - це певна сукупність правових систем, об'єднаних спільністю історичного формування, структури права, його джерел, провідних галузей та інститутів, правозастосування, правосвідомості, понятійно-категоріального апарату юридичної науки [217, с.32]. Даний термін набув найбільшого поширення в сучасній компаративістиці, хоча він має більш соціальне значення, ніж юридичне.

 

Порівняльне правознавство доцільно розмежовувати на загальне і спеціальне (галузеве і внутрішньогалузеве). Дане дослідження відносимо до спеціального порівняльного правознавства, оскільки предметом порівняння виступають окремі компоненти системи права - галузь кримінального права та інститут кримінальної відповідальності за зґвалтування, його конкретні норми.

 

 Порівняльне правознавство базується на свідомому, теоретичному й методично обґрунтованому використанні порівняльного методу як основного спеціально-наукового методу дослідження, мета якого - прийти до порівняльно-співставлених висновків. Сутність порівняльного-правового методу полягає у співставленні явищ і процесів правової дійсності різних держав з метою виявлення подібних чи відмінних рис між цими явищами і процесами, а також термінами, що їх позначають [173, с.4]. Порівняльно-правовий метод головним чином сприяє накопиченню емпіричних знань. Теоретичні знання здобуваються завдяки іншим науковим методам [217, с.11]. Порівняльно-правовий метод є багатофункціональним, оскільки він застосовується й на теоретичному, й на емпіричному рівнях пізнання; до того ж характерним для нього є оціночний підхід. Саме оцінка є суттєвим і необхідним елементом будь-якого порівняння. Існує ряд основних вимог правильного і ефективного застосування даного методу.

 

 По-перше, об'єкти, що входять до предмету порівняльно-правового дослідження, повинні бути порівнянними. Це означає, що порівнянню підлягають лише однорідні об'єкти, зокрема, законодавчі дефініції злочинного діяння.

 

 По-друге, необхідно враховувати суттєві відмінності деяких зовні схожих явищ і процесів. При цьому слід намагатися з'ясувати причини таких відмінностей.

 

 По-третє, при здійсненні порівняльного аналізу необхідно мати на увазі специфіку окремих кримінально-правових систем та їх інститутів, що зумовлює унікальність деяких юридичних термінів.

 

 По-четверте, при проведенні співставлення законодавчого матеріалу повинен обов'язково враховуватись той факт, що змістовне наповнення однакових термінів може суттєво відрізнятися [173, с.4-5].

 

 Ю.А. Тихомиров наводить шість методологічних правил, так зване "ноу-хау-право", якими слід користуватися в порівняльному правознавстві.

 

 1. Правильний вибір об'єктів порівняльного аналізу та коректна постановка цілей, обумовлених його природою й потребами суб'єкта порівняльного правознавства.

 

 2. Проведення правового порівняння на різних рівнях з використанням методів системно-історичного, логічного аналізу, аналогії для з'ясування як внутрішніх зв'язків і залежностей у рамках правових систем, що порівнюються, так і їхнього розвитку в контексті конкретної держави і суспільства.

 

 3. Правильне визначення ознак правових явищ, що порівнюються, норм, інститутів тощо, усвідомлення суспільних і державних завдань, вирішення яких зумовило їх появу і розвиток.

 

 4. З'ясування ступеня подібності й відмінності юридичних понять  і термінів,  що використовуються  в співставлюваних правових системах, актах тощо.

 

 5. Розробка і застосування критеріїв оцінки подібності, відмінності та неспівставлюваності правових явищ, інститутів і норм.

 

 6.  Визначення  результатів  порівняльно-правового аналізу і можливостей їх використання в нормотворчій діяльності, в розвитку законодавства та його галузей, в практиці правозастосування [257, с.163].

 

 В свою чергу Кристофер Осакве (США) назвав три "кити", на яких тримається методологія порівняльно-правових досліджень у США. Це, по-перше, методи порівняння, по-друге, правила порівняння й, по-третє, механізм порівняння. Він вважає, що застосування будь-якого методу залежить від цілей, які ставить перед собою дослідник. Як правило, застосовуються такі методи:

 

 1) текстуальне порівняння з метою виявлення, який текст найбільше підходить для імплементації до національного законодавства;

 

 2) функціональне порівняння, при якому порівнюється не текст, а функції, які забезпечує той чи інший інститут права;

 

 3) концептуальне порівняння для порівняння концепції правового інституту, що розглядається, в цілому;

 

 4) проблемне порівняння для з'ясування, як та чи інша проблема вирішується в різних країнах і чи є можливим застосування конкретного рішення для даної національної правової системи [203, с.165].

 

 В іншій своїй праці К.Осакве наводить сім поетапних послідовних стадій, з яких, на його думку, має складатися якісний порівняльний аналіз правових систем:

 

 1) виявлення існуючих правил або підходів у системах А і Б;

 

 2) співставлення   встановлених   правил   з   метою пізнання їхніх загальних та/або відмінних властивостей;

 

 3) визначення історичних причин існування кожного певного правила в кожній системі;

 

 4) з'ясування життєстійкості, ефективності певного правила у відповідному національному законодавстві;

 

 5) встановлення необхідності й доцільності внесення змін до існуючого правила або заповнення прогалин у законі системи А шляхом використання певних ідей із системи Б;

 

 6) вивчення сумісності ідей, запозичених з системи Б, з природою правової системи А;

 

 7) адаптація використаного правила до національних умов правової системи А.

 

При цьому наукове порівняння охоплює лише перші чотири стадії [204, с.11].

 

 Безумовно, з метою найбільш точного співставлення обраних об'єктів, використання лише порівняльно-правового методу є недостатнім. Для з'ясування термінологічного різноманіття кримінального законодавства зарубіжних країн слід використовувати формально-юридичний (догматичний) метод.