Договір оренди в юридичній літературі прийнято відносити до консенсуальних договорів, оскільки він вважається укладеним внаслідок досягнення згоди безвідносно до передачі речі.[158][19] Однак на сьогодні в юридичній літературі висловлюються й інші думки. Так, О.О. Отраднова вказує, що відповідно до ст. 759 ЦК України договір найму (оренди) може бути як консенсуальним, так і реальним. Історично договір оренди завжди був консенсуальним, оскільки вважався укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами. Таке правило містилося у ЦК УРСР, таким самим чином регулюється договір найму (оренди) цивільними кодексами країн СНД. Новий ЦК України пішов іншим шляхом, дозволивши учасникам цивільного обігу укладати як консенсуальні, так і реальні договори найму.[129][20]

Однак з такою думкою ми погодитись не можемо. Так, ст. 759 ЦК України не передбачає можливості сторін визначати договір найму (оренди) реальним. Відповідно до ст. 759 ЦК України встановлено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. На нашу думку, у визначенні договору найму (оренди) посилання на те, що наймодавець "передає" або "зобов'язується передати" вказують не на момент укладення договору, а на випадки, коли відбувається передача майна: або в момент укладення такого договору ("передає"), або після укладення договору ("зобов'язується передати").

Крім того, в ст.766 ЦК України встановлене загальне правило щодо відповідальності наймодавця, якщо він не передав майно наймачеві. Так, відповідно до ст. 766 ЦК України встановлено, що якщо наймодавець не передає наймачеві майно, наймач має право за своїм вибором: вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою; відмовитися від договору найму і вимагати відшкодування завданих йому збитків.

Встановлення такого загального правила, на нашу думку, свідчить про те, що договір найму (оренди) є консенсуальним в усіх випадках.

Ми вважаємо, що немає підстав для визнання договорів найму (оренди) реальними договорами. Як зазначає М.І. Брагінський, конструювання того чи іншого договору як реального або, навпаки, консенсуального залежить від того, в чому виражається інтерес кожної із сторін та яка, відповідно, мета договору, що в загальному вигляді являє собою суму інтересів контрагентів. Якщо ця мета полягає в отриманні речі в роботі або послузі, і відповідно у винагороді, вказана дія (щодо передання речі, виконання робіт, сплати винагороди або надання послуг) стає предметом договору. І тоді законодавець формує договір як консенсуальний. В інших випадках, коли предметом договору служить вчинення певних дій по відношенню до майна, законодавець обирає модель реального договору.[17][21]

В юридичній літературі, залежно від моменту укладення договору останнім часом стали виділяти так звані формальні договори, до яких відносять договори, які відповідно до закону мають бути укладені у визначеній законом формі, зокрема такі, що потребують державної реєстрації та обов'язкового нотаріального посвідчення в силу закону.[86][22]

Відповідно до ч. 3 ст. 640 ЦК України встановлюється, що договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації.

Вимоги щодо обов'язкового нотаріального посвідчення або реєстрації встановлюються і для договорів найму (оренди) окремих видів майна.

Зокрема, відповідно до ст. 794 ЦК України, договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше одного року, підлягає державній реєстрації. Згідно зі ст. 20 Закону України "Про оренду землі" укладений договір оренди землі також підлягає державній реєстрації. Тому договір оренди землі вважається укладеним з моменту його державної реєстрації (ст. 640 ЦК ст. 18 Закону України "Про оренду землі"). Відповідно до ч. 2 ст. 125 Земельного кодексу України право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 640 ЦК України такі договори вважатимуться укладеними відповідно з моменту їх державної реєстрації або нотаріального посвідчення, а тому їх слід віднести до формальних договорів.

Крім того, відповідно до ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

Такий порядок повинен бути встановлений у Законі України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень", який ще не прийнятий, але його проект знаходиться на розгляді Верховної Ради України.[143][23]

Як бачимо, відповідно до ст. 182 ЦК України правочини з нерухомістю підлягають державній реєстрації. Таким чином, можна говорити про те, що за загальним правилом договори найму (оренди) нерухомості є формальними договорами.

Під змістом договору одні вчені розуміють права та обов'язки сторін в зобов'язанні, яке виникає з договору,[159;41;42][24] інші ж вважають, що зміст договору - це умови, на яких укладається угода.[108;109;17][25]

Більш обґрунтованою, на нашу думку, уявляється позиція, відповідно до якої зміст договору розглядається як умови, на яких він укладається, оскільки умови договору встановлюють або конкретизують права та обов'язки сторін.[25][26]

В теорії цивільного права прийнято умови договору поділяти на істотні, звичайні та випадкові.

Істотними вважаються умови, що формують договір у цілому та його окремі види.[182][27] В законодавстві України міститься легальне визначення істотних умов.