Так, відповідно до ст. 638 ЦК України встановлюється, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Новелою ЦК України є те, що на відміну від ЦК УРСР він прямо визначає одну істотну умову для всіх видів цивільно-правових договорів - предмет договору.

Звичайні та випадкові умови договору не виділяються в законодавстві.

Під звичайними умовами договору в цивільному праві прийнято розуміти умови, які передбачаються в законі чи іншому нормативному акті, й стають обов'язковими для сторін внаслідок факту укладення договору. О.С. Іоффе вказував, що звичайними є умови, наявність або відсутність яких на факт укладення договору ніякого впливу не справляє. Більше того, практично немає необхідності включати звичайні умови в договір, тому що вони сформульовані в законі або інших нормативних актах і, оскільки контрагенти погодились укласти даний договір, вони тим самим визнаються такими, що висловили згоду підкоритися тим умовам, які за законом поширюються на договірні відносини відповідного виду або на всі договори взагалі.[74][28]

Випадковими прийнято вважати такі умови договору, які погоджені сторонами всупереч положенням диспозитивних норм або з метою вирішення питань, що взагалі не врегульовані законодавством.[108][29]

ЦК України прямо не визначає перелік істотних умов договору найму (оренди). Тому перелік істотних умов цього договору в теорії цивільного права визначався, виходячи зі змісту правових норм, якими врегульовані правові відносини, що виникають на підставі договору найму.

Як зазначалося вище, ст. 759 ЦК України визначає договір найму (оренди) як договір, за яким наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Таким чином, як бачимо, в ст. 759 ЦК України, окрім предмета договору найму (оренди), який є істотною умовою для всіх видів цивільних договорів, вказується ще й на необхідність наявності таких умов як плата за користування та строк дії договору.

Орендна плата традиційно вважалася істотною умовою договору оренди. Так, в постанові Вищого арбітражного суду України від 23.03.2001 року по справі № 04-1/11-6/25 про розірвання договору оренди не житлового приміщення вказувалось, що однією з істотних умов договору є орендна плата.[137][30]

Водночас ЦК України встановлює спеціальні правила щодо визначення строку договору та розміру плати за користування майном у випадках, якщо ці умови не визначені сторонами у договорі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 762 ЦК України встановлено, що якщо розмір плати не встановлений договором, він визначається з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, які мають істотне значення. А ч. 2 ст. 763 ЦК України допускає можливість укладення договору найму (оренди) на невизначений строк.

Встановлення таких правил, є підстави окремим вченим для висновку про те, що єдиною істотною умовою договору оренди є умова про предмет договору. А орендна плата та строк оренди не є суттєвими умовами договору, оскільки законодавство встановлює правила визначення цих умов у тих випадках, коли сторони не визначили їх в тексті договору.[56][31]

Однак таку думку поділяють не всі вчені. Зокрема, іншої думки дотримується В.В. Вітрянський, який зазначає: оскільки за договором оренди наймодавець зобов'язується надати наймачу майно за плату в тимчасове користування, слід зробити висновок про те, що умови про строк оренди та про орендну плату безумовно належать до істотних умов договору оренди. Той факт, що ЦК України містить певні норми, які дають змогу визначити ці умови договору на той випадок, коли в тексті договору не міститься відповідних пунктів, не означає, що умови про строк оренди та орендну плату не є істотними умовами будь-якого договору оренди.[25][32]

На нашу думку, більш обґрунтованою є позиція тих вчених, які в такому випадку не відносять умови про строк та плату за користування до істотних умов договору. Оскільки законодавство України встановлює спеціальні правила щодо визначення цих умов у випадку, якщо вони не визначені сторонами в договорі, ці умови слід вважати звичайними, а не істотними.

Говорячи про істотні умови договору, не можна не звернути уваги на правила, встановлені ЦК України щодо визначення форми плати за користування майном. Так, відповідно до ч. 2 ст. 762 ЦК України встановлюється, що плата за користування майном може вноситися за вибором сторін у грошовій або натуральній формі. Форма оплати за користування майном встановлюється договором найму.

Таким чином, ЦК України допускає, що розмір орендної плати може бути не встановлений договором. Водночас ЦК України встановлює положення про обов'язкове визначення форми орендної плати в договорі. Таким чином, ЦК України вказує на необхідність визначення для договорів найму (оренди) умови щодо форми плати за користування майном, і тому форму орендної плати слід вважати істотною умовою договору. Відсутність відомостей про форму орендної плати в тексті договору призведе до визнання договору оренди неукладеним.

Крім того, перелік істотних умов договору оренди встановлений Законом України "Про оренду державного та комунального майна".

Відповідно до ч. 4 ст.1 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" оренда майна інших форм власності може регулюватися положеннями цього Закону, якщо інше не передбачено законодавством та договором оренди.

На це зверталась увага і в судовій практиці. Так, постановою Вищого арбітражного суду України від 12.07.2000 року по справі № 04-1/11-6/45 був визнаний неукладеним договір оренди, укладений між АТЗТ та акціонерним комерційним банком на підставі того, що в цьому договорі були відсутні такі умови, як вартість орендованого майна з урахуванням її індексації, порядок використання амортизаційних відрахувань та страхування взятого в оренду майна.[136][33]

Згідно з ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" до істотних умов договору оренди відносяться: об'єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); термін, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення; виконання зобов'язань; забезпечення виконання зобов'язань - неустойка (штраф, пеня), порука, завдаток, гарантія тощо; порядок здійснення орендодавцем контролю за станом об'єкта оренди; відповідальність сторін; страхування орендарем взятого ним в оренду майна; обов'язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна.

Однак, враховуючи те, що не у всіх випадках на відносини між сторонами договору найму (оренди) буде поширюватись дія цього закону, не можна відносити умови, визначенні як істотні цим законом до істотних умов будь-якого договору.

Отже, ми вважаємо, що відповідно до ЦК України істотними умовами договору (найму) оренди є умови про предмет договору та форму орендної плати.

На відміну від ЦК України ГК України прямо вказує на перелік істотних умов договору оренди. Так, згідно з ч. 1 ст. 284 ГК України, істотними умовами договору оренди є: об'єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); строк, на який укладається договір оренди; орендна плата, з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення або викупу.

Як бачимо, ГК України значно розширив перелік істотних умов договору. При вирішенні питання щодо співвідношення вимог ЦК, ГК України та Закону України "Про оренду державного та комунального майна" ми підтримуємо тих вчених, які обстоюють позицію про врегулювання цивільних договорів у Цивільному, а не в Господарському кодексі України.