Так, згідно з ч. 1 ст. 698 ЦК за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов'язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товар і оплатити його. Тобто у цій статті відсутнє посилання на побутове призначення товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 865 ЦК за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб. У наведеній ситуації побутові потреби розглядаються лише як різновид особистих потреб. Як бачимо, розбіжності між визначенням споживача-покупця і споживача-замовника у побутовому підряді є істотними. При цьому обидва наведені положення вступають в суперечність з відповідним положенням Закону "Про захист прав споживачів". Окрім всього, у Законі України "Про захист прав споживачів" мова йде про придбання або замовлення продукції для особистих потреб, а в ЦК - для особистого, домашнього або іншого використання, для задоволення побутових та інших особистих потреб, що повною мірою відповідає вищезгаданій Декларації ООН.

Аналіз досліджуваного питання дає достатньо підстав для висновку про необхідність розширення змісту поняття "споживач". Вважаємо, що споживачем має вважатися фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати або замовити товари (роботи, послуги) для задоволення особистих, у тому числі сімейних, домашніх, культурно-побутових, фінансових та інших особистих потреб, не пов'язаних з підприємницькою діяльністю.

Таке визначення необхідно передбачити як в Преамбулі, ст. 1 ЗУ "Про захист прав споживачів", так  і в ст. 633 ЦК, оскільки споживчі правовідносини виникають не лише за договорами роздрібної купівлі-продажу чи побутового підряду, а й за іншими договорами (в сфері побутового прокату, страхування, фінансових, культурних, медичних та інших послуг).

У законодавстві про захист прав споживачів невирішеним залишається питання стосовно правового становища у споживчих правовідносинах фізичної особи-підприємця, якщо він виступає в них покупцем, набувачем послуг.

Так, Солом'янським районним судом м. Києва було розглянуто у грудні 2003 року позов громадянина С. до Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ" про відшкодування матеріальної та моральної шкоди за продаж неякісного товару ? автомобілю "Land-rover" 2001 року випуску. Суд закрив провадження по справі, керуючись п.1 ст.227 і ч.1 ст.123 ЦПК, і у зв'язку з тим, що громадянин С. є приватним підприємцем і роз'яснив, що позивач може звернуться до господарського суду[49,44][40]. Верховний суд України відмовив у задоволенні касаційної скарги приватному підприємцю С.

Таким чином, можна зробити висновок, що судова практика не відносить фізичних осіб-підприємців до категорії споживачів. З цим не можна беззастережно погодитися, оскільки необхідно встановлювати додаткові критерії для визначення підстав відмови у задоволенні позову приватним підприємцям про захист їх прав як споживачів.

На нашу думку, слід проаналізувати відповідні законодавчі норми.

Фізична особа, зазначається у п.2 ст.50 ЦК України, здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Це означає, що особливий статус підприємця фізична особа набуває з моменту державної реєстрації. Проте, це не означає, що фізична особа, яка набула статусу суб'єкта підприємництва, не має права укладати договори щодо придбання товарів, отримання послуг, виконання робіт не як підприємець, а як фізична особа-споживач. У законодавстві немає чіткого розмежування правового статусу фізичної особи-споживача і фізичної особи-підприємця, адже реалізація фізичною особою, яка є підприємцем, своїх прав у якості підприємця не позбавляє її можливості реалізувати  права споживача як звичайна фізична особа. При визначенні дійсного правового статусу фізичної особи, яка є підприємцем, необхідно враховувати умови укладення договору. Так, якщо договір укладено у письмовій формі, і у ньому зазначено, що покупцем товару є фізична особа - суб'єкт підприємництва, то зрозуміло, що на відносини торговельного підприємства-продавця і такого покупця мають застосовуватися лише загальні правила купівлі-продажу. Однак, як відомо, в роздрібній торгівлі договори, як правило, оформляються не у письмовій формі, а шляхом видачі квитанції, касового чека чи іншого документу, в яких не визначається особа покупця. За таких обставин, на наш погляд, має діяти презумпція вчинення договору купівлі-продажу покупцем як звичайною фізичною особою.

У зв'язку з цим, пропонуємо доповнити статтю 51 ЦК України частиною другою наступного змісту: "На договірні відносини фізичної особи-підприємця, які виникли з договорів, спрямованих на придбання, замовлення товарів (робіт, послуг) з метою задоволення особистих потреб, не пов'язаних із здійсненням ним підприємницької діяльності, розповсюджується законодавство про захист прав споживачів".

Таким чином вважаємо, що споживачем не можна вважати фізичну особу-підприємця, якщо даний суб'єкт укладає договори з метою отримання прибутку і здійснення підприємницької діяльності.

Необхідно також вказати ще на один важливий аспект поняття "споживач", представлений у Преамбулі Закону України "Про захист прав споживачів". Так, споживачем визнається не лише громадянин (фізична особа), який набуває товари, замовляє роботи (послуги), а й громадянин, який користується ними безпосередньо. Згідно з вказаним положенням споживачем може бути не лише громадянин, який купив пральну машину, або квиток на концерт, а й той, хто є глядачем чи користується пральною машиною, але не був стороною в договорі. У зв'язку з цим, пропонуємо словосполучення "для особистих потреб", що міститься у ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів", а також "особистих потреб", що вживається у ЦК України, тлумачити так, що ними охоплюються також випадки використання благ іншими особами за згодою споживача, який є стороною договору.

Слід звернути увагу, що споживачем є не лише та фізична особа, яка придбаває, використовує товари, замовляє роботи та послуги, а й фізична особа, яка має намір їх придбати або замовити. Це положення закріплено у відповідному положенні ст. 14 Закону "Про захист прав споживачів", в якій передбачається необхідність надання споживачеві інформації до набуття їм товару або замовлення роботи(послуги).

Деякі автори вважають, що такий обов'язок покладається на підприємців ще до виникнення будь-яких договірних відносин [173][41].

З цією думкою, на наш погляд, можна певною мірою погодитися. Правове регулювання договірних відносин починається зі стадії виразу волі однією із сторін на укладення договору, тобто оферти (ст. 641 ЦК). Інформація споживачу має бути надана у процесі узгодження волі між сторонами майбутнього договору, після чого у разі, якщо сторони дійдуть згоди в належній формі з усіх істотних умов договору, він буде вважатися укладеним і уявляти собою певний юридичний факт, який породжує зобов'язальне правовідношення, що випливає із змісту ст. 638 ЦК.

Відносини, що виникають на стадії укладення договору не відірвані від договору-правовідношення, а, навпаки, зумовлюють його виникнення і впливають на його зміст. Договір, в якому приймають участь споживачі являє собою публічний договір. Йому присвячена окрема стаття-новела у новому ЦК України. Однією з характерних ознак даного договору, на нашу думку, є спрямованість на регулювання так званих переддоговірних відносин (ст.633 ЦК України).

Наприклад, це стосується положень, згідно з якими підприємець зобов'язаний здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звернеться, не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення договору, не має права відмовитися від укладення договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів. Тобто зазначені обов'язки підприємець має виконувати ще до моменту укладення договору, до отримання акцепту споживача.

У зв'язку зі спрямованістю норм статті 633 ЦК на врегулювання відносин, що виникають на стадії укладення договору, пропонуємо доповнити її пунктом наступного змісту: "Підприємець зобов'язаний надати споживачеві достовірну інформацію про товари, роботи або послуги до укладення договору".

Необхідно звернути увагу на певну неузгодженість норм Закону України "Про захист прав споживачів" з відповідними нормами ЦК України 2003 року стосовно законодавчого визначення суб'єктного складу поняття споживач. Так, у зазначеному Законі споживач визначається як фізична особа, в Законі в редакції 2004 р. - як громадянин (Преамбула Закону), а новий ЦК не містить даного застереження.

У ст.24 ЦК України проголошено, що "людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою". Такий підхід, як зазначають розробники ЦК був зумовлений необхідністю уникнення постійного уточнення, що суб'єктами цивільних відносин визнаються не лише громадяни України, а й іноземні громадяни та особи без громадянства. Як зазначає З.В.Ромовська "закон та наука зарубіжних країн віддавна називають громадян фізичними особами, тобто такими, що існують реально, фізично, як витвір природи, на відміну юридичних осіб" [201][42].

Законодавчій регламентації правового статусу фізичних осіб присвячено у ЦК України 2003 року окремий Підрозділ 1 Розділу ІІ. Новелою цивільного законодавства є норми, які визначають правовий статус фізичних осіб підприємців (Глава 5 ЦК України). Проте, посилення охорони прав споживачів зумовлює необхідність втілення та реалізації принципу рівності сторін шляхом надання додаткових гарантій захисту слабкої сторони - споживача і виділення окремої статті у ЦК України, присвяченій фізичній особі-споживачу.

На підставі викладеного, пропонуємо доповнити ЦК України статтею "Фізична особа-споживач" наступного змісту: "Споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє або має намір придбати або замовити товари (роботи, послуги) для задоволення особистих, у тому числі сімейних, домашніх, культурно-побутових, фінансових та інших особистих потреб, не пов'язаних з підприємницькою діяльністю".

Аналіз положень Преамбули Закону України "Про захист прав споживачів" в редакції 1994 р. та деяких статей нового ЦК України (зокрема статей 633, 698) свідчить про те, що у споживчих правовідносинах другою стороною завжди є підприємець (за Законом від 01.12.2005 р. - суб'єкт господарювання), який здійснює продаж товарів, виконання робіт, надання послуг у певних сферах виробничої та іншої суспільної діяльності.

У зв'язку зі змінами, внесеними до ЗУ "Про захист прав споживачів" від 01.12.2005 р. постає питання про доцільність введення терміну "суб'єкт господарювання" щодо статусу продавця, виконавця та виробника і вилучення терміну "громадянин-підприємець".