Таким чином, сутністю окремого провадження за предметом судового розгляду та об'єктом судового захисту є те, що в ньому відсутній спір про право, об'єктом судового захисту є перш за все охоронюваний законом інтерес, а предметом судової діяльності - встановлення певних юридичних фактів та станів із метою подальшого здійснення заінтересованими особами суб'єктивних прав, а також специфічна судова процедура. Об'єктом судового захисту в окремому провадженні можуть бути також і неоспорюванні суб'єктивні права фізичних, юридичних осіб або держави. Кожна справа окремого провадження має ті чи інші властивості та особливості, однак їх поєднують спільні риси, які автономізують це провадження і відрізняють від позовного та наказного проваджень.

Цими висновками завжди й обмежувалася сутнісна характеристика окремого провадження, оскільки теоретики цивільного процесу не виходили за межі тлумачення законодавства в напрямі протиставлення справ окремого та позовного провадження. Разом із тим юридична природа окремого провадження повинна досліджуватися в межах загальної проблеми права на судовий захист і предметної характеристики правосуддя та його функцій^[35]. І тому визначення природи окремого провадження можливе з урахуванням того, якою мірою в ньому відбиваються правосудні засади.

Правосуддя у цивільних справах як форма здійснення судової влади має бути спрямоване на певний соціальний об'єкт, яким є права, свободи та інтереси особи. Захист прав та свобод громадян - основна функція судової влади. Тому під юрисдикцію цивільних судів з урахуванням функції правосуддя повинні підпадати справи, пов'язані з необхідністю визначення виду та обсягу суб'єктивних прав, і захисту у формі змагального судочинства. Правосуддя у цивільних справах завжди пов'язане з розглядом спору про право, тому в принципі вважається проблематичним віднесення справ окремого провадження до судової юрисдикції, оскільки це не відповідає предметній характеристиці судової влади. Предметом судового розгляду в цивільному процесі можуть бути тільки цивільні справи по спорах у зв'язку із захистом суб'єктивних прав. П. Ф. Єлісей- кін практично підійшов до такого висновку. Він вважав, що установлення юридичних фактів більше тяжіє до діяльності адміністративних органів. Разом з тим автор не поставив питання про наявність правосудних начал діяльності суду в окремому провадженні, а навпаки, дійшов суперечливих висновків. Він пише, що зміст діяльності з установлення юридичних фактів від того, що нею займається суд, не змінюється; залишається незмінним і зміст правосуддя, у тому числі й цивільного процесу як однієї з його форм. У цьому сенсі судове установлення юридичних фактів у порядку окремого провадження непритаманне правосуддю та цивільному процесу. Однак не слід забувати, що окреме провадження, хоча і є адміністративною діяльністю, але здійснюється судом у формах, характерних для правосуддя - у формі цивільного процесу. Таким чином, окреме провадження в цивільному процесі за своєю формою - спосіб здійснення правосуддя^[36].

Звертають на себе увагу і судження окремих теоретиків права. Так, В. М. Горшеньов та П. О. Недбайло зазначали, що наявність окремого провадження значно розширює загальне призначення цивільного процесу, яке не можна обмежувати виключно юрисдикційною функцією, оскільки поряд із нею у цивільному процесі виявляються і свого роду правоустановчі начала, які виявляються у вирішенні питань про передумови суб'єктивних прав або наділенні (у сенсі поновлення втрачених) конкретними суб'єктивними правами. Автори підкреслюють, що оскільки дана властивість цивільного процесу не збігається зі сталими уявленнями, законодавець використав термін "окреме провадження"^[37]. Ці судження науковців не можна визнати обґрунтованими, оскільки в них роз'єднана предметна характеристика правосуддя та форма його здійснення. Правосуддя як правовий інститут повинен бути однорідним з точки зору предметної характеристики (змісту) і процесуальної форми як високозначущого атрибуту власне правосуддя^[38]. Крім того, не можна не помітити, що ці судження висловлювалися свого часу, коли сфера судової юрисдикції не була визначена конституційно. Відповідно до ст. 124 Конституції України судова юрисдикція розповсюджується на всі правовідносини, які виникають у державі^[39].

Встановлення фактів, що мають юридичне значення, як юридична діяльність за своєю спрямованістю є управлінською, а не правосудною, тому діяльність суду в окремому провадженні більшою мірою тяжіє до діяльності адміністративних органів. Свого часу А. Г. Гойхбарт, даючи характеристику окремого провадження за ЦПК УРСР 1924 р., зазначав, що до окремих проваджень судів належать безспірні справи, у яких суд діє скоріше як орган нотаріальний, який засвідчує певні факти, необхідні для здійснення суб'єктивних цивільних прав^[40].

Невипадково склад справ окремого провадження змінювався протягом часу (наприклад, інститут судового наказу був замінений виконавчим написом нотаріуса; справи про всиновлення та передача безхазяйної речі, які розглядалися адміністративними органами, зараз передані до компетенції судів тощо).

Викладене свідчить про те, що розгляд справ окремого провадження судом пов'язаний із здійсненням, так би мовити, "судового управління" у випадках, коли законодавець покладає на суд непритаманну йому функцію установлення тих чи інших обставин без розв'язання спору про право. При цьому законодавець виходить із доцільності такого рішення, покладаючи встановлення юридичних фактів на суддю, який має особливий правовий статус суб'єкта судової влади, та поширюючи на процедуру розгляду цих справ форму цивільного судочинства. Таким чином, окреме провадження є унікальним явищем у правовій регламентації встановлення юридичних фактів і по суті - сурогатом судового провадження^[41].

В.  М. Аргунов має рацію, коли зазначає, що історія справ окремого провадження - це історія перерозподілу компетенції між судом та іншими державними органами, коли з тих чи інших причин стає неможливим або ускладненим розгляд певних справ іншими державними структурами, і вони передаються на розгляд суду^[42]. У контексті теорії розподілу влад цей висновок не має достатнього підґрунтя, оскільки сфера судової юрисдикції, як правило, визначається конституційно і не може звужуватися процесуальним законодавством. Але з точки зору практики законотворення він є справедливим, оскільки законодавець, дійсно, коли відносить справи окремого провадження до сфери цивільного судочинства, по суті розширює судову юрисдикцію завдяки тому, що суди у даному випадку розглядають справи, які виходять за межі судової юрисдикції за своєю природою.

Це підводить до того висновку, що, хоча окреме провадження у національній системі судочинства є даністю, все-таки формування справ окремого провадження здійснювалося стихійно.

Частина 2 ст. 234 ЦПК передбачає перелік справ, що віднесені законом до складу справ окремого провадження. Якщо ст. 254 ЦПК 1963 р. передбачала, що у порядку окремого провадження розглядаються справи про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним; про визнання громадянина безвісно відсутнім чи про оголошення громадянина померлим; про усиновлення дітей, які проживають на території України; про встановлення неправильності запису в актах громадянського стану; про встановлення фактів, що мають юридичне значення; про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника; про оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні, то ч. 2 ст. 234 чинного ЦПК значно розширила коло справ окремого провадження, передбачивши також справи про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності; передачу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність; визнання спадщини відумерлою; надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку; обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу; розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб.

Перелік справ, наведений у ст. 234 ЦПК, визначається досить специфічно. Він дається начебто вичерпно, проте у порядку окремого провадження відповідно до цієї статті ухвалюються рішення про скасування обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, яка припинила зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, та про поновлення фізичної особи в цивільній дієздатності у разі її видужання або значного поліпшення її психологічного стану (ст. 241 ЦПК). Крім того, відповідно до законодавства у порядку окремого провадження розглядаються також справи про надання права на шлюб, про розірвання шлюбу за заявою подружжя, яке має дітей, про поновлення шлюбу після його розірвання, про встановлення режиму окремого проживання за заявою подружжя та інші справи у випадках, встановлених законом (ч. 3 ст. 234 ЦПК), втім, на відміну від інших справ, процедура їх розгляду кодексом не визначається.

Науковці по-різному витлумачують ч. 3 ст. 234 ЦПК в аспекті застосування переліку справ окремого провадження та можливості розгляду інших справ, які безпосередньо не включені до цього переліку. Деякі автори вважають, що чинне законодавство дозволяє в порядку окремого провадження також розглядати інші справи, оскільки їх перелік не є вичерпним, так само як і в позовному провадженні. Тому вважають, що у цій нормі потрібно розкрити сутність окремого провадження як одного із видів проваджень цивільного судочинства та критерії, за якими суддя повинен вирішувати питання про віднесення тієї чи іншої справи до окремого провадження. Зазначення у ч. 3 ст. 234 ЦПК лише тих категорій справ, які випливають із сімейних правовідносин, кваліфікується як некоректне і таке, що перевантажує ЦПК, оскільки, виходячи з аналізу СК, таких категорій справ набагато більше. Вони ставлять питання: чому законодавець закріпив лише сімейні справи, адже із уведенням нового ЦК у порядку окремого провадження, на їх переконання, можуть розглядатися справи, які випливають також із Цивільного кодексу? Наприклад, саме у порядку окремого провадження повинна розглядатися заява про поновлення строку на прийняття спадщини, хоча такі заяви розглядалися та й нині розглядаються судами у порядку позовного провадження^[43].

Прихильники такого підходу також вважають, що в цілому перелік справ окремого провадження, закріплений у частинах 2 і 3 ст. 234 ЦПК, не є вичерпним. У порядку цього виду судочинства можуть розглядатися й інші справи, якщо відповідно до актів законодавства вони підпадають під цивільну юрисдикцію суду. Однак особливості розгляду та вирішення таких справ не визначені ЦПК України. Тим паче вони навіть у ньому не поіменовані. Віднесення цих справ до окремого провадження, порядок їх розгляду і вирішення визначаються іншим законом. Хоча, здебільшого, у законодавстві не зазначається, у порядку якого провадження має бути розглянута та чи інша справа у суді. Тому, вважають автори, з'ясування належності тієї чи іншої справи до цієї групи може здійснюватися за ознаками, визначеними поняттям і суттю окремого провадження. Як приклади наводяться справи про надання права на побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав (ст. 168 СК), про зміну мети установи (ст. 103 ЦК)^[44].