Історико-правове дослідження форм цивільного судочинства, реалізованих у процесуальному законодавстві і доктрині, дає підставу припустити, що структура цивільного процесу і місце в ньому окремого провадження є ключовою проблемою, що має концептуальний характер. Як видно, в історико-правовому плані законодавець по- різному визначав обсяг окремого провадження, крім того, відносив до нього справи, які випливають з адміністративних правовідносин, і в подальшому то розширював, то звужував перелік справ власне окремого провадження, що об'єктивно ставить питання про його сутнісну характеристику і місце в структурі цивільного процесу.

Окреме провадження у ЦПК 2004 р. у цілому ґрунтується на таких же підходах, що розглянуті вище. Разом з тим не можна не помітити, що законодавець здійснив його певну новелізацію, спрямовану на посилення публічності та публічних начал цього провадження, а також корекцію моделі нормативного регулювання даного провадження у системі цивільного процесу. Це ще більше посилило дуалізм позовного та окремого проваджень у межах сталих підходів до його характеристики. У науковій літературі це залишилося поза увагою, але порядок окремого провадження меншою мірою почав відбивати єдність цивільної процесуальної форми, що є сутнісним моментом. Крім того, законодавець значно розширив перелік справ окремого провадження та залишив його відкритим на майбутнє.

У частині 1 ст. 234 ЦПК дається визначення окремого провадження як виду непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немай- нових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Легальне визначення поняття окремого провадження, хоча і є позитивним, але воно не вирішило усіх питань щодо природи окремого провадження та його місця у системі цивільного процесу. Тим більше, що ЦПК не містить легальних визначень позовного та наказного проваджень цивільного судочинства. Однозначно можна підкреслити лише те, що ЦПК виділив окреме провадження у структурі цивільного процесу, поряд із позовним провадженням, і крім того загальним чином визначив предмет судової діяльності у даному провадженні, а також передбачив коло справ, які розглядаються в окремому провадженні. На відміну від чинного ЦПК, ЦПК 1963 р. не давав законодавчого визначення окремого провадження і обмежувався лише переліком справ, які розглядалися судом у порядку окремого провадження.

Особливістю окремого провадження, як випливає із ч. 1 ст. 234 ЦПК, є те, що у ньому розглядаються справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або оспорення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. Тут слушно виникає питання щодо узгодженості цієї статті та ст. 15 ЦПК, яка підкреслює, що об'єктом судового захисту є права, свободи чи інтереси, що виникають із відповідних правовідносин.

Ще раз звернемо увагу, що впродовж тривалого часу в теорії цивільного процесуального права не було вирішено питання про природу окремого провадження. При цьому основні дискусії точилися навколо того, чим справи окремого провадження відрізняються від позовних. Джерелом таких підходів був сам закон, який протиставляв ці два види судочинства. Власне протиставлення у законодавстві справ позовного і окремого проваджень послужило теоретичним обґрунтуванням того, що окреме провадження охоплює такі справи, які не мають ознак позовних, оскільки в них немає сторін і спору про право^[26].

На наш погляд, дослідження природи окремого провадження можливе на інших науковознавчих засадах, а формально-догматичний підхід не сприяє сутнісній характеристиці природи окремого провадження. Формально-догматичний підхід засновується на конструкціях процесуального законодавства та його тлумаченні і має потенційно обмежений характер. Як правило, автори досліджували у порівняльному плані предмет судового розгляду в позовному та окремому провадженнях, а також особливості процесуального порядку розгляду цих справ. Дійсно, для справ окремого провадження є характерною без- спірність предмета судового розгляду. І це є загальною ознакою усіх справ. В окремому провадженні функція суду зводиться до підтвердження наявності факту, про встановлення якого просить заявник. П. Ф. Єлісейкін стверджував, що предметом судової діяльності виступають або матеріальні правовідносини, або юридичні факти^[27]. І на підставі цього робилися висновки щодо особливої природи того чи іншого судового провадження.

Така диференціація предмета судової діяльності і на цій підставі - класифікації судових проваджень є непереконливою. Можна погодитися з автором, що в окремому провадженні предметом судової діяльності виступають юридичні факти, але твердження про те, що предмет судової діяльності в позовному провадженні зводиться виключно до правовідносин, не має підстав. У позовному провадженні предметом судової діяльності є також юридичні факти. Тільки його особливість виявляється в тому, що ці юридичні факти, разом з тим, є підставою правовідносин, з яких виник спір про право. Виходячи з цього, можна зауважити, що в позовному провадженні діяльність суду має, так би мовити, "дозвільний" характер (вирішується спір про право), а в окремому провадженні - "установчий" характер. Так, із встановленням факту володіння будівлею на праві власності підтверджуються цивільні правовідносини, а з установлення факту реєстрації народження або смерті - сімейні. Вказані аргументи не можна не враховувати, оскільки вони свідчать по суті про різні функції суду, що здійснюються в межах цивільного судочинства.

Поряд з цим звертає на себе увагу те, що, наш погляд, визначивши предмет судового розгляду в окремому провадженні, законодавець конкретно не вирішив інше не менш важливе питання - питання про об'єкт судового захисту в окремому провадженні та співвідношення

ч.  1 ст. 234 ЦПК із ст. 1 ЦПК, яка визначає завдання цивільного судочинства та об'єкти судового процесу, і ст. 15 ЦПК. Саме це і ускладнює визначення причин (підстав) для віднесення окремого провадження до складу цивільного судочинства.

У концептуально-теоретичному плані природно окреме провадження як структурний компонент цивільного процесу поряд з іншими видами проваджень цивільного судочинства слід розглядати у контексті ст. 1 ЦПК. Відповідно до ст. 1 ЦПК завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. На розвиток цього ст. 3 ЦПК передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Поряд з цим необхідно зазначити, що в основу законодавчого регулювання цивільного судочинства (і це стало майже загальновизнаним) закладено такий тип правового регулювання, який засновується не на дозволіннях, а на приписах, що забезпечує єдність правового регулювання цивільних процесуальних відносин і цивільної процесуальної форми. Чинний кодекс, на відміну від ЦПК 1963 р., більшою мірою, як випливає з названих базових статей, впроваджує ідею єдності правового регулювання цивільного процесу, незважаючи на наявність певних судових проваджень як самостійних у структурі цивільного судочинства.

Стаття 2 ЦПК закріплює фундаментальне положення про те, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України "Про міжнародне приватне право". Якщо порівняти з цією статтею ст. 1 ЦПК 1963 р., то можна відзначити певні суттєві розбіжності в регулюванні порядку цивільного судочинства. Відповідно до ст. 1 ЦПК 1963 р. порядок провадження в цивільних справах у судах України визначався цим Кодексом, а законодавство про цивільне судочинство встановлювало порядок розгляду справ по спорах, що виникають із цивільних, сімейних, трудових та колгоспних (пізніше - кооперативних) правовідносин, справ, що виникають з адміністративно-правових відносин і справ окремого провадження. Справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, і справи окремого провадження розглядалися за загальними правилами судочинства, крім деяких винятків, встановлених цим Кодексом та іншими законами України. Відчувається, що за ЦПК 1963 р., справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, та справи окремого провадження розглядались у порядку цивільного судочинства не за загальним правилом, а як винятки. Таке тлумачення і на рівні застосування цивільного процесуального законодавства, і у процесуальній науці було загальновизнаним^[28].

Новий законодавчий підхід, як бачимо, був іншим, і він не міг не позначитися на правилах цивільної юрисдикції. Відповідно до ст. 15 ЦПК суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства. Крім цього, особливо слід звернути увагу на ч. 3 цієї статті, яка передбачає, що суди розглядають справи, визначені у частині першій цієї статті, в порядку позовного, наказного та окремого провадження.

Якщо згідно зі ст. 24 ЦПК 1963 р. судам були підвідомчі справи по спорах, що виникають із цивільних, сімейних, трудових і кооперативних правовідносин, якщо хоча б однією зі сторін у спорі є громадянин, а також справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, передбачені у ст. 236 ЦПК, та справи окремого провадження, вичерпний перелік яких був наведений у ст. 254 ЦПК, то у чинному ЦПК застосовується інша конструкція компетенції судів по розгляду цивільних справ, яка, на наш погляд, ускладнює її тлумачення та вирішення питань цивільної юрисдикції. Утім головне полягає в тому, що на відміну від попереднього кодексу ЦПК безпосередньо не визначає спірність судової юрисдикції, не диференціює об'єкти судового захисту в межах проваджень цивільного судочинства і тим самим начебто нівелює доцільність існування самих проваджень як автономних судових процедур. Причому більшою мірою ці аргументи можна віднести до окремого провадження, оскільки наказне провадження є специфічною автономною процедурою, функціонально пов'язаною з позовним провадженням, на відміну від окремого провадження^[29].

Як видно із порівняння чинного ЦПК і ЦПК 1963 р., законодавець начебто розширив коло цивільних справ і не робить більш-менш чіткої диференціації самих цивільних справ за об'єктами судового захисту на рівні загальних норм, які визначають сферу судової влади у цивільному судочинстві, і навіть певним чином уніфікує об'єкти судового захисту, хоча і передбачає різні порядки захисту цих прав у межах проваджень цивільного судочинства.

Відповідно до ст. 1 ЦПК об'єктами судового захисту виступають суб'єктивні права, свободи та інтереси. Ці об'єкти судового захисту як такі є у позовному та наказному провадженнях цивільного судочинства. Щодо цього окреме провадження стає начебто безоб'єктним з точки зору завдань цивільного судочинства та юрисдикційних повноважень суду як органу судової влади.