Автор даної роботи дотримується того погляду, що підвідомчість скарги вищому у порядку підпорядкованості органу не позбавляє громадянина права звернутися до суду за захистом порушеного права. Тому, перед тим, як застосовувати правило підвідомчості скарг по адміністративних справах, законодавець повинен визначити характер правовідносин, з яких виникає юридична справа.

У зв'язку з цим варто нагадати про ті відмінності, якими 
характеризуються справи за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність органів управління по відношенню до справ позовного цивільного провадження: 1) адміністративно-правовий характер відносин, з яких виникають дані справи; 2) адміністративно-правовий характер прав і обов'язків суб'єктів управлінських відносин, встановлених у результаті вирішення справи; 3) відсутність спору про право цивільне, та наявність спору про право адміністративне.

В юридичній літературі з метою вирішення інтерпретаційного і прогностичного завдань науки, а також практики законотворення неодноразово здійснювалися спроби визначити ту ознаку, за якою законодавець відносить і міг би віднести надалі скарги на акти (рішення, дії чи бездіяльність) управлінських органів до судової підвідомчості, встановивши тим самим межі судового контролю у сфері державного управління. Деякі радянські вчені, зокрема М.С. Шакарян, висловлювали думку, що критерієм визначення  підвідомчості судам справ за скаргами на дії адміністративних органів і посадових осіб варто вважати спір про право чи  адміністративно-правовий спір (суперечка)[9].

На думку І.Л. Бородина, адміністративно-правовою суперечкою остання може вважатися тількі тоді, коли зверенення громадянина до суду пов'язане з публічним правом. Отже, вирішальним для визначення компетенції суду в даному разі є те, на яких положеннях грунтуються спірні правовідносини - приватного чи  публічного права16.

На думку ж Е.І. Чесовського, у справах за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність управлінських органів, де суб'єкт управління здійснив юридично значиму  для  громадянина  дію,  спору  про  право  бути не може. Е.І. Чесовськой писав, що "...якщо навіть розуміти спір про право адміністративне, як будь-яке небажання громадянина виконувати державно-владні акти управління, то як критерій судової підвідомчості такий спір виступати не може, оскільки громадянин може не погоджуватися  з  рішеннями,  що  виносяться  у  сфері  управління"17.

Інші вчені, наприклад, М.С. Строгович, вважали, що оскарженню в суд підлягають "дії і постанови адміністративних органів і посадових осіб, що найбільш суттєво порушують інтереси громадян"18 . Звичайно, якби  в  науці і практиці існувало єдине поняття "суттєвості інтересів" громадян, то з таким критерієм можна було б погодитися. Крім того, міру "суттєвості інтересів" громадян не можна віднести до об'єктивного критерію, оскільки вона є оціночною категорією. Те, що з точки зору держави є несуттєвим, на думку громадянина, може бути дуже важливим. Потім, тут мова йде лише про інтереси, але нічого не говориться про права та свободи громадян. Таким чином, як єдиний критерій визначення судової підвідомчості скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів управління, міра суттєвості порушення інтересів громадян навряд чи може бути взята за основу.

С.Ю. Кац як критерій віднесення до судової компетенції скарг по адміністративних справах пропонував вважати "характер правопорушення і необхідність розгляду справи у гласному і змагальному процесі, тобто використання процесуальної форми правосуддя для правильного їх розгляду і вирішення"19. Але далі С.Ю. Кац не пояснив, що він розуміє під характером правопорушення, що знижує змістовний бік такого підходу. Необхідність розгляду справи у  гласному і змагальному процесі не може бути критерієм підвідомчості. Адже така необхідність є наслідком, а не причиною віднесення тих або інших справ до судової компетенції.

Найбільш широке розповсюдження в юридичній літературі одержала точка зору А.В. Міцкевича щодо посилення судового захисту прав громадян у галузі державного управління. Науковець вважає, що віднесення до судової підвідомчості справ по скаргах у сфері державного управління доцільне лише в тих випадках, коли йдеться про захист конкретних суб'єктивних прав, що виникають незалежно від рішення державних органів, наприклад, права на отримання державної допомоги, пільг по податках та ін. При цьому А.В. Міцкевич відзначав, що судовий порядок захисту прав громадян, наданих державними органами, неприпустимий, оскільки він призвів би до підміни органів державного управління судом20.

Розвиваючи це положення, В.І. Ремньов писав, що "...основні критерії (ознаки) встановлені самою Конституцією: порушення суб'єктивних прав громадян і факт віднесення законом скарг до компетенції судових органів"21. Однак, уявляється, що факт порушення суб'єктивних прав громадян може бути встановлений судом лише в ході самої перевірки адміністративної справи за скаргою після того, як вона, відповідно до правил підвідомчості, прийнята судом до розгляду. Питання ж про підвідомчість скарги судам повинне вирішуватися до розгляду її в суді по суті.

А.В. Міцкевич, говорячи про суб'єктивне право в адміністративно-правових відносинах, під критерієм розмежування підвідомчості мав на увазі розмежування прав, передбачених законодавством, якими громадяни володіють у результаті настання певних юридичних фактів, і не залежать від адміністративного розсуду. "Думається, - писав А.В. Міцкевич, - що суд не може вирішити питання про те, чи дати особі житлову площу, чи прийняти громадянина до навчального закладу. Для цього суд треба по суті перетворити з органу правосуддя в орган державного управління. Там, де індивідуальне суб'єктивне право надане законом, там рішення суду є ефективним засобом захисту такого права. Але вирішити питання про надання суб'єктивних прав може і повинен компетентний орган управління. Роль суду може зводитися в цих випадках до перевірки законності дій органу управління"22.

Не дивлячись на те, що автор говорив про це на початку 60-х років XХ ст., здається, що з ним варто погодитися, оскільки такий підхід до визначення критерію судової підвідомчості скарг на рішення, дії чи бездіяльність державних органів, їх посадових осіб у сфері управлінскьої діяльності дозволяє розрізняти функцію управління і правосуддя, розмежувати компетенцію судових і адміністративних  органів  держави.  Тим більше, що в умовах розподілу єдиної державної влади на самостійні гілки органи виконавчої влади здійснюють чітко відмежовану виконавчу діяльність, а судові органи - судову.

У зв'язку з використанням поняття "суб'єктивного права", в процесі розмежування судової й адміністративної підвідомчості справ за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність державних органів у сфері управління, необхідно коротко зупинитися на змісті даного поняття.

Можна віділити дві позиції науковців щодо визначення змісту  суб'єктивного права і підстав його виникнення, оскільки є два підходи до даного питання. Відповідно до першого з них, суб'єктивне право може виникати безпосередньо із закону; існувати поза правовідносинами або в межах так званих "загальних" правовідносин; йому можуть відповідати конкретні  обов'язки  інших  суб'єктів  права.

Як такі "загальні" суб'єктивні права автори аналізованої позиції називають конституційні права і свободи громадян (наприклад, право на працю, право на відпочинок, право на пенсійне забезпечення, право на освіту, свобода світогляду і віросповідання та ін.)23. Основні положення, що стосуються такої характеристики поняття суб'єктивного права, зводяться до наступного. Названі права тому є суб'єктивними, що "належать суб'єкту як його носію і відкривають перед ним певну, нехай навіть і найзагальнішу правову можливість, використання якої залежить від волі суб'єкта"24. Однак лише від волі суб'єкта залежить реалізація його суб'єктивного конституційного права, наприклад, права на участь в управлінні державними справами і права доступу до державної служби? Адже громадянин не може лише в силу того, що це його право закріплено в ст. 38 Конституції України, пред'явити адміністрації будь-якого органу державної  влади  вимогу  прийняти  його  на  відповідну  посаду.

Необхідно зазначити, що в загальній теорії права прийнято вважати, що структура суб'єктивного права містить три правомочності: 1) право вимоги - можливість вимагати від іншої сторони виконання обов'язку; 2) право на позитивні "свої" дії - можливість "своєї власної" юридично значимої активної поведінки; 3) право витребування - можливість прибігти до апарату примусу25.

Спроби виявити зазначені ознаки суб'єктивного права, наприклад у  конституційному  праві  на працю,  передбаченому у ст. 43 Конституції України, навряд чи приведуть до успіху. Так, лише в силу існування правової норми, без наявності інших умов,  громадянин  не  може  вимагати  від уповноваженого на те органу надання йому конкретної роботи (служби). "Своя власна" поведінка громадянина юридичного значення тут мати  не  повинна: самовільно зайняти робоче місце чи посаду він не вправі, як і не має можливості застосувати апарат примусу проти "зобов'язаної" особи - звернутися до суду за захистом такого права.

Більш вірною слід вважати думку, що суб'єктивне право виникає на основі норми об'єктивного права, правоздатності і юридичного факту, будучи врешті-решт елементом конкретних правовідносин26. Лише таке суб'єктивне право включає всі три свої компоненти: правомочність на "свої" дії, правомочність на "чужі" дії і право витребування, тобто можливість вдатися до примусового юридичного його забезпечення. Дійсно, тільки особа, що володіє правоздатністю (здатністю мати конкретні права й нести обов'язки), в силу настання певних юридичних фактів набуває тих прав та обов'язків, які передбачені нормою права. Яким чином суд може захистити суб'єктивне право громадянина? Насамперед, для цього необхідно існування юридичної норми, що передбачає наявність певного права. Суд повинен переконатися у правоздатності суб'єкта права - тобто чи володіє він можливістю мати передбачене в законі право - міру можливої поведінки, а також зобов'язаний встановити ті  юридичні  факти,  якими міра можливої поведінки, виражена в нормі права, "прив'язується" до суб'єкта, що  володіє  правоздатністю.

Таким чином, встановивши, що певна особа перебуває зі своїм контрагентом у правовідносинах, де кожному з його суб'єктів кореспондують взаємні права та обов'язки, суд зобов'язаний захистити суб'єктивне  право, якщо воно  порушене.

Наведені положення дозволяють визначити роль суб'єктивного права, яку воно відіграє у встановленні підвідомчості юридичних справ і справ за скаргами  на  рішення, дії  або  бездіяльність органів управління зокрема.