На думку автора, суб'єктивне право, яке належить громадянину в будь-якій сфері регульованих правом суспільних відносин, може бути захищене судом. Суд у чітко регламентованому процесуальними нормами порядку встановлює юридичні факти, з якими норми об'єктивного права пов'язують наявність у громадянина суб'єктивного права, порядок його захисту. Якщо адміністративний орган своїм актом порушує передбачене законом суб'єктивне право або свободу зацікваленої особи, то суд, встановивши наявність таких порушень, виносить рішення про скасування відповідного акту управління на підставі його незаконності та обов'язок управлінського органу усунути допущене порушення суб'єктивного права.

Але у сфері державного управління існують випадки, коли органам управління надані повноваження за своїм розсудом наділяти громадянина певним комплексом прав і обов'язків. Вирішення питання про акти (рішення, дії чи бездіяльність) органів управління, що можуть бути оскаржені до суду або вищому в порядку підпорядкованості органу, де при визначенні підвідомчості за основу взятий критерій суб'єктивного права, обумовлене насамперед призначенням органів виконавчої влади і наділенням їх повноваженнями по здійсненню покладених на них функцій у відповідній сфері управління. Що викликає, на думку Е.І. Чесовського, об'єктивну необхідність надання їм права на здійснення виконавчо-розпорядчих дій за своїм розсудом[10].

Правові норми, що регулюють суспільні відносини у сфері виконавчої діяльності компетентних органів і посадових осіб, визначають певну міру свободи суб'єктів управління у вирішенні управлінської справи, яка надається з метою прийняття оптимального рішення по справі. Дії, що відбуваються в межах цієї свободи, в юридичній літературі, зокрема в працях Е.І. Старосцяка, отримали назву адміністративного розсуду або дискреційних дій[11].

Свобода розсуду в діяльності органів виконавчої влади  - не антитеза, а неминуча ознака правової держави лише за умови, що дана свобода має бути обмежена рамками закону.

Регламентовані законом дії державних органів, що порушують суб'єктивні права громадян у сфері управління, можуть бути оскаржені до суду. Дискреційні дії органів виконавчої влади мають свої межі, встановлені правовими рамками. Ступінь "зв'язаності" дискреційних дій органів виконавчої влади рамками закону обумовлює можливість поширення судового контролю за цими діями.

Над думку А.О. Селіванова, "дискреційне право" - це доцільність у сфері застосування закону. Автор визначає, що державний розсуд, який здійснюється в межах закону, може бути забезпечений впливом примусу у практичній його реалізації. При вільному розсуді органам виконавчої влади, які здійснюють функції державного управління, надається вибір (можливість, ступінь вільної дії) у відшукуванні  та прийнятті найбільш корисного, доцільного на їх думку рішення, здійсненні або нездійсненні тієї чи іншої дії. Державний розсуд у діяльності органів виконавчої влади є, по суті, співвідношенням  легалізованої правом доцільності та законності.[12]  На думку Д.М. Чечота, у випадках, коли здійснення адміністративної дії залежить виключно від розсуду адміністративного органу, судовий контроль повинен  бути  виключений[13].

З цим варто погодитися, однак, слід враховувати, що   адміністративний розсуд характеризується великою різноманітністю. В юридичній  літературі виділяється декілька видів дискреційних дій органів виконавчої влади та їх посадових осіб.

По-перше, у процесі управлінської діяльності, вирішуючи індивідуально-конкретні справи, орган виконавчої влади або посадова особа вправі за своїм розсудом оцінювати юридичні факти, з якими норма права пов'язує виникнення, припинення або зміну прав та обов'язків громадянина.

По-друге, різновидом адміністративного розсуду вважається надання компетентному органу (посадовій особі) правомочності за своїм розсудом оцінювати не лише юридичний факт, але й видавати акт управління на основі вільного вибору одного з кількох, рівнозначних з погляду законності, варіантів вирішення справи, передбачених адміністративно-правовою нормою.

Третій різновид адміністративного розсуду полягає у прийнятті по справі рішення, заснованого на приписах, що регламентують діяльність адміністрації за допомогою загальних формулювань ("має  право", "встановлює", "вирішує", "визначає" та ін.), за якими не йде вичерпний або точний перелік умов, коли орган управління або посадова особа може діяти.

До четвертого виду адміністративного розсуду належить прийняття відповідним органом рішення на основі норм, що містять гнучкі неконкретні поняття і вирази ("виходячи з потреби", "відповідно до обставин", "у невідкладних випадках" та ін.), де суб'єкт правозастосування сам усвідомлює зміст і призначення загальних понять.

До п'ятого різновиду адміністративного розсуду належить наділення органу виконавчої влади або посадової особи правом виключної компетенції, тобто "як виняток", "у виключних випадках" за своїм розсудом приймати по справі рішення[14].

З наведених положень видно, що дискреціні дії різноманітні за своїм змістом. Вони базуються на повноваженнях, що дозволяють органу управління оцінювати юридичні факти і ухвалювати рішення, відповідно до яких можуть виникати, припинятися, змінюватися правовідносини.

Уявляється, що за певних умов можливе оскарження дискреційних дій в суді. Перш за все, це стосується першого виду дискреційних повноважень, коли органу управління надане право за своїм розсудом встановлювати або оцінювати юридичний факт, на підставі якого у громадянина виникають, припиняються або змінюються права та обов'язки. Суд, перевіряючи законність управлінського акту, що оскаржується громадянином, повинен встановити факт порушення суб'єктивного права останнього. Для вирішення цього завдання необхідно виявити наявність або відсутність юридичних фактів, з якими закон пов'язує виникнення  у громадянина суб'єктивних прав, дати їм оцінку. У зв'язку з цим виникає уявна колізія компетенції суду і органу управління в оцінці таких фактів. Суд, як орган правосуддя, повинен оцінювати дії органів управління , перш за все  з точки зору законності.

Необґрунтована оцінка юридичного факту з боку посадової особи  тягне за собою неправильне застосування правової норми і відповідно порушення суб'єктивних прав громадянина. Суд, з метою правильної оцінки юридичного факту, може залучити вищий орган управління, який  дає  висновок.

Адміністративний розсуд, на наш погляд, може бути поділений на дії з надання прав громадянам, передбачених для них законодавством, і на констатацію прав у сфері державного управління. У першому випадку маються на увазі дії, пов'язані, наприклад, з наданням деяким категоріям громадян визначених законодавством пільг і т. ін. Такі дії не можуть бути оскаржені в суді, оскільки суб'єктивні права у громадянина ще не виникнули - для їх виникнення необхідний управлінський акт. Звичайно, якщо таке право громадянину вже надане і воно вже після цього порушене діями  іншої посадової особи, то останні можна оскаржити  до суду.

В іншому випадку, коли державний орган (посадова особа) констатує наявність у громадянина права, передбаченого для нього законодавством, і приймає на цій підставі рішення (наприклад, реєстрація транспортних засобів, видача документів про право на житлову площу за станом здоров'я та ін.), то такі дії можуть бути оскаржені до суду.

Таким чином, якщо покласти в основу розмежування судової та адміністративної підвідомчості суб'єктивне право, неприпустимість змішання судових та управлінських функцій, то на думку автора до суду можуть бути оскаржені адміністративні акти, що порушують суб'єктивні права громадян. При цьому варто акцентувати увагу на тій обставині, що деякі дії в межах адміністративного розсуду, що стосуються оцінки юридичного факту, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення прав і обов'язків громадянина, можуть бути оскаржені до суду. До суду оскаржуються дискреційні дії органів управління по констатації суб'єктивних  прав  громадян  і  прийнятого  на  цій основі  акту  управління.

Вищому в порядку підпорядкованості суб'єкту управління підвідомчі скарги, що виникають з відносин з надання за своїм розсудом прав органом управління або посадовою особою, де зазначені суб'єкти вправі самостійно оцінювати умови своїх дій, в якому юридичні норми надають їм кілька варіантів вирішення питання, де державному органу надане право самостійно застосовувати заходи відповідальності в межах правової норми.

Викладене, на думку автора, надасть можливість правильного розмежування підвідомчості справ, що виникають з адміністративних відносин. Варто мати на увазі, що і зараз в юридичній науці продовжується дискусія щодо критеріїв (засад) віднесення до підвідомчості суду скарг на рішення, дії, бездіяльність органів державного управління і посадових осіб.

Деякі  вчені  вважають,  що  в  законодавстві  необхідно передбачити  загальність судового контролю за діями  посадових осіб.  Іншими  словами, майже усі дії посадових осіб можуть бути оскаржені до суду. Дана концепція визначення судової підвідомчості адміністративних справ (до речі, прийнята за основу в деяких державах Європи) раніше в юридичній літературі отримала назву генеральної клаузули або радикальної  концепції[15].

На думку інших вчених, для визначення судової підвідомчості за скаргами на адміністративні дії більше підходить принцип встановлення в законодавстві певного переліку дій, що можуть бути оскаржені в суді. Така  концепція в правовій науці отримала назву еволюційної або так званого методу позитивної енумерації. Еволюційна концепція мала обґрунтування у працях М.А. Гурвич, А.А. Добровольського, С.А. Іванова, Е.Г. Пушкара, В.Н. Щеглова,                        Г.Л. Осокиної[16].

Аналіз ст. 16 Закону України "Про звернення громадян" дозволяє зробити висновок про те, що вітчизняний законодавець в основу визначення підвідомчості поклав ідею радикальної концепції. У ст. 12 Закону закріплено, що дія цього Закону не поширюється на порядок  розгляду заяв і скарг громадян, встановлений кримінально-процесуальним, цивільно-процесуальним, антимонопольним і трудовим законодавством.

Таким чином, підвідомчість досліджуваної категорії справ визначається за правилом: справи за скаргами на неправомірні дії органів державного управління і посадових осіб підвідомчі суду, за винятком  тих, до яких встановлений інший порядок їх розгляду.

Порядок розгляду судами справ за скаргами громадян на рішення, дії чи бездіяльність державних органів, їх посадових осіб у сфері управлінської діяльності регулюється ст. 2481-24810 ЦПК України, що включені до розділу "Провадження по справах, що виникають з адміністративно-правових відносин". Згідно із приписами ЦПК, справи за скаргами на неправомірні дії управлінських органів підвідомчі судам лише у випадках, передбачених законом. Таким чином, у чинному законодавстві знайшли своє відображення як радикальна, так і еволюційна концепція визначення судової підвідомчості справ за скаргами на акти органів управління. Уявляється, що таке законодавче регулювання даного питання не може не позначатися на правозастосовчій практиці.