2.1. Вплив релігії на процес формування права

У радянській науці санкціонування розглядалось як допоміжний до правовстановлення засіб формування права. Це яскраво ілюструє визначення права А.Я. Вишинського, яке нами приводилось раніше. Останній, всупереч історичним фактам і світовій практиці, пов'язує санкціонування у праві виключно з наданням юридичної сили звичаям [48, с. 138]. Починаючи з 60-х років, обсяг санкціонування був дещо розширений. До нього почали включати практику громадських організацій зі створення норм, які набували юридичного характеру або за попередньою санкцією, або на основі згоди органів держави на їх видання (попереднє і подальше санкціонування) [56, с. 17; 91, с. 127-129; 114, с. 103]. Однією з причин таких підходів до обсягу санкціонування є властива радянським юристам переконаність у можливості закріплення державою в праві тільки окремих різновидів соціальних норм і тільки в межах окремо взятої правової системи, а також у широких повноваженнях держави у цій сфері, що дозволяє їй на свій розсуд обирати ті відносини, що підлягають санкціонуванню. При такому підході не враховується можливість (й обов'язок) безпосереднього санкціонування постійно повторювальних відносин, що через схвалення суспільством набули характеру правових. Не береться до уваги також санкціонування державою нормативних конструкцій, що визріли у межах інших соціальних регуляторів (зокрема, релігії), та перенесення у правову систему норм, що діяли або діють в інших правових системах [301, с. 14].

Як уже зазначалось у підрозділі про праворозуміння, основою і передумовою правогенезу виступає соціальний досвід, який стихійно акумулюється у вигляді суспільних відносин. Останні набувають характеру повторення, що створює підстави для їх нормативізації. У випадку відповідності цих відносин соціальним цінностям та прагненням відбувається їх схвалення з боку суспільства, в результаті чого формуються норми, які складають основу правового регулювання. Необхідність ефективного функціонування таких норм обумовлює потребу у їх санкціонуванні державою, підтримка і захист якої надає праву характеру повноцінної дійсності та загальнообов'язковості.

У той же час, багато правил поведінки, особливо на стадії першовиникнення права утворюються у вигляді релігійних, моральних, звичаєвих норм тощо. Останні, у разі їх відповідності потребам соціального розвитку, схвалюються усім суспільством, та, зважаючи на характер регульованих ними відносин, потребують формалізації та охорони з боку органів публічної влади. Через це держава санкціонує дані норми, надаючи їм характер позитивного права.

Таким чином, саме санкціонування виступає головним напрямом державної діяльності у процесі формування права, що дозволяє забезпечити дієвість права у суспільстві, його відповідність суспільним цінностям, детермінованим, зокрема, релігійними і моральними уявленнями, та потребам соціального розвитку. Відхилення ж державного санкціонування від суспільно схвалених моделей поведінки у значних обсягах, свавільну формалізацію державною норм, що не сприймаються соціумом, призводить до ухвалення неправових законів та знижує регулятивні якості права.

Сфера санкціонування релігійних норм торкається переважно фундаментальних галузей права (кримінального і кримінально-процесуального, цивільного й цивільно-процесуального, сімейного, частково адміністративного), активне формування яких розпочинається з виникненням первісних форм політичної влади в суспільстві.

         Санкціонування релігійних норм відбувається у 2-х напрямах. По-перше, у правову дійсність переносяться норми, спрямовані безпосередньо на упорядкування відносин між індивідами та вирішення конфліктних ситуацій між ними. Наприклад, Старий Завіт виступає свого роду стародавнім прообразом кримінального кодексу, що містить перелік злочинів і покарань за них. Як справедливо зауважує з цього приводу А.А. Тер-Акопов, старозавітні норми "практично в повному обсязі увійшли у систему сучасного кримінального права" [270, с. 40]. До подібних метаправових норм можна віднести заборону вбивства (Втор., 5:17) [26, с. 195], спричинення тілесних ушкоджень (Вих., 21:24) [26, с. 79], викрадення людини (Вих., 20:16) [26, с. 79], зґвалтування (Втор., 22:25-27) [26, 214], крадіжки (Втор., 5:19) [26, с. 195], лжесвідчення (Втор., 19:18) [26, с. 211], хабарництва (Вих., 23:8) [26, с. 82], винесення завідомо неправосудного вироку (Лев., 19:15) [26, с. 127] та ін.

         Ісламська доктрина досить детально розглядає питання шлюбу, сімейних і спадкових відносин. Так, Коран звертає увагу на необхідність взаємної згоди подружжя на взяття шлюбу (30:21) [113, с. 438], на цьому ж наголошують і оповідання про життя і слова Пророка (хадіси) [97, с. 171]. Нормами ісламу заборонена подружня зрада (Коран, 24:3) [113, с. 376] та підкреслюється обов'язок чоловіка та дружини піклуватися одне про одного (Коран, 4:3) [113, с. 91]. У сфері цивільних та спадкових відносин Коран забороняє обважування і обмірювання (17:35), тим самим встановлюючи принцип еквівалентності договору (аналогічна норма є у Старому Завіті (Лев., 19:36) [26, с. 127]), визначає окремі аспекти складення заповіту (2:180, 181) [113, с. 40, 41]. Загальні засади, що згодом набудуть характеру правового регулювання у сфері позики (Вих., 22:14, 15 [26, с. 81]), закладу рухомого майна (Втор., 24:6 [26, с. 216]), найму (Лев., 19:13 [26, с. 127]) спадкування (Числ., 27:7-11 [26, с. 176]), містяться також й у Біблії. Канонічне право, з урахуванням досвіду римського приватного права, на основі християнського світогляду детально розробило підстави для розірвання шлюбу, режими майна подружжя. Як вказує В.В. Момотов, християнська етика, вміщена у відповідних канонах, обумовила характер особистих і майнових відносин у шлюбі [170, с. 179]. Особливості сімейних відносин у ісламі, детерміновані дозволеним Кораном багатоженством (4:3) [113, с. 91]. Це мало наслідком включення даного інституту до сімейного права багатьох ісламських країн, щоправда, зараз жінка у шлюбному договорі може обумовити своє право розірвати шлюб, якщо чоловік візьме собі ще одну дружину. Галаха (складник Талмуду) містить приписи щодо зберігання майна, повернення знайденої речі (окремо вказується, що речі власника, яких встановити неможливо, не повертаються), відшкодування шкоди, завданої тілесними ушкодженнями [173, с. 670, 671].

         Застосування старозавітного принципу "око за око" відчувається у формуванні інституту репресалій і реторсій у міжнародному праві, а також у пропорційному застосуванні останніх. Приписи ісламу підштовхнули каліфа Абу Бекра у 634 р. відмовитись від занадто жорстоких прийомів ведення війни [337, с. 164], що перекликається з нормами міжнародного права щодо захисту жертв війни та обмеження застосування деяких видів зброї.

Іншим напрямком санкціонування виступає перенесення у правову систему широкого спектру засад, основ, принципів, що об'єднують окремі норми в єдине ціле. Зокрема, базовий для сучасного цивільного права принцип виконання договору закладений ще у "Гімні Мітрі" (джерелі зороастрізму) [246, с. 95]. У Біблії можна знайти положення про принцип відповідальності за винне діяння (Втор., 24:16) [26, с. 216], недопущення подвійного покарання за один злочин (Наум., 1:9) [26, с. 904], поняття вини та її форм (Іс. Нав. 20:5) [26, с. 251], співучасті у злочині (Ам., 3:3) [26, с. 890], незакінченого злочину (Іс., 55:7) [26, с. 726]. Канонічне право уперше запровадило поняття "юридичне представництво" (у римському праві особа, що діяла від імені іншої, приймала на себе усі її права й обов'язки) і застосувало при розгляді судових справ відповідний інститут представників, які могли виступати у суді та подавати докази від імені довірителя [329, с. 88]. Мусульманське право на релігійному рівні обґрунтовує обов'язок відшкодувати завдану шкоди, принцип еквівалентності обміну, презумпцію невинності. Талмуд приділяє увагу низці положень, що згодом стануть основою юридичного процесу (точність звинувачення, гласність розгляду справи, свобода підсудного в захисті) [143, с. 216].

         Із часом обсяг санкціонування релігійних норм звужується. Сучасна секуляризована західна традиція права майже позбавлена цього процесу. Аналогічні тенденції, хоча й у меншій мірі, спостерігаються практично у всіх ісламських державах, Індії, Ізраїлі, в яких законодавство, побудоване за європейськими зразками, принаймні формально дистанціюється від положень релігійного права, поступово переводячи вплив останнього в інші форми [42, с. 12].

         Наступною формою релігійного впливу є підтримання або заперечення певних правових за змістом відносин. Як відмічав Є.В. Спекторський, у притчах Ісуса Христа констатується (і не засуджується) наявність таких правових інститутів, як право власності, оренда, управління майном за довіреністю, купівля продаж, судові процедури тощо [258, с. 522]. У той же час, негативне ставлення релігійної доктрини до якогось виду поведінки людини може значно стримувати розвиток правового регулювання. Прикладом цього є викладена у Біблії (Втор., 23:20) [26, с. 215] і Корані (3:130) [113, с. 80] заборона надання займу під відсотки (лихварства), що гальмувало розвиток подібних правовідносин, а згодом і банківського права в християнських та ісламських країнах. Якщо канонічне право подолало вказану заборону шляхом досить вільного тлумачення Священного Писання, то для мусульманської доктрини, яка проголошує Коран не тільки священним текстом, а й, власне, проявом божественного, тотожним самому Аллаху [92, с. 50; 286, с. 167], зазначена проблема залишається невирішеною. Мусульманські банки не кредитують під відсотки (хоча далеко не всі банки у ісламських країнах дотримуються цього правила), а при придбанні товарів із розстроченням оплати його ціна не може збільшуватися (щоправда, у цій ситуації застосовується так званий "фіктивний продаж", коли кредитор купує в боржника певну річ і зразу ж продає її за вищою ціною). Як форму лихварства ісламські юристи засуджують інститут страхування, допускаючи його лише шляхом "такафуль" (взаємної поруки членів суспільства), або через державні компанії (так звані "дома фінансів"), які займаються страхуванням громадян ісламських держав у вигляді свого роду партнерства: особа бере участь у такому підприємстві коштами, а компанія виступає у ролі керуючого [97, с. 260]. Ґрунтуючись на відповідному хадисі, ісламська юридична доктрина не дозволяє укладати правочини з невизначеними умовами (гарар), наприклад, договори про продаж товару, якого на момент укладення не існує (наприклад, сільськогосподарської продукції, яка ще не виросла) [97, с. 266], оскільки тільки Аллаху відомо, буде зібрано врожай чи ні. Дана позиція, у свою чергу, позначається на розвитку в ісламських країнах таких інститутів договірного права як ф'ючерс й опціон.

На сучасному етапі деякі релігійні моменти є одним із чинників, що уповільнюють розвиток правого регулювання питань генної інженерії, клонування, одностатевих шлюбів тощо. Так, країни з високим рівнем релігійності (Іспанія, Польща, Індія, Катар, Іран), як правило, повністю або частково обмежують право жінки на переривання вагітності, оскільки навмисне переривання життя ненародженої дитини прямо забороняється багатьма віровченнями. Під впливом релігійної ідеології суспільство в цілому не визнає подібні відносини справедливими і не схвалює їх, що гальмує процес формування права. У 2005 р.  Рада Європи відхилила резолюцію, яка пропонувала узаконити евтаназію як допомогу невиліковно хворим пацієнтам. Не останню роль у цьому відіграла саме позиція католицької та інших церков, які у відповідних документах засудили будь-яку участь в евтаназії, у т.ч. прохання самої хворої людини про пришвидшення природної смерті з метою уникнення страждань через хворобу [161, с. 20].