3) акти реалізації прав та обов'язків.

У деяких випадках механізм правового регулювання включає і четверту ланку - акти застосування права [8, с.150][166].

 В цій системі своє місце займає не лише нормативний (у трудовому праві - колективний) договір, а й договір між двома особами, суб'єктами  індивідуального трудового правовідношення. Поки що, не торкаючись юридичної природи договірного регулювання трудових відносин, звернемо увагу на два основні моменти.

По-перше, регулююча роль договору наближує його до закону і нормативних актів. Умови договору відрізняються від правової норми двома принциповими особливостями. Перша пов'язана з походженням правил поведінки: договір уособлює волю його сторін, а правовий акт - волю органу, що його видав. Друга розрізняє межі того та іншого правила поведінки: договір безпосередньо розрахований на регулювання поведінки лише його сторін - для тих, хто не є сторонами, він може створити права, але не обов'язки; в той же час нормативний акт породжує загальні для усіх і кожного правила поведінки (сам акт може встановлювати обмеження щодо його застосування) [18, с.13][167].

По-друге, у науці трудового права останнім часом трудовий договір розглядається як елемент системи джерел трудового права як на Заході [68, с.37][168], так правовою наукою пострадянських країн [80, с.556-558][169].

Торкаючись способів регулювання трудових відносин за участю фізичних осіб роботодавців, необхідно зазначити, що у сучасних умовах централізований спосіб поки що зберігає домінуючі позиції. Він є базовим, а інші способи: локальний та індивідуально-договірний його доповнюють, є його продовженням [193, с.37], [163, с.94][170]. Оскільки характер правової норми не залежить від способу її прийняття, договірний спосіб нормотворчості ґрунтується на централізовано прийнятих правових нормах, які визначають компетенцію сторін щодо самостійного регулювання відповідних правових відносин, а також спосіб прийняття норми у децентралізованому порядку, так би мовити процес правотворчості. Тому цілком нормальною виглядає ситуація, коли імперативні норми, встановлені у децентралізованому порядку, базуються на диспозитивних нормах, які містяться у законодавчому акті (наприклад ст. 14, 15 Закону України "Про оплату праці").

Сутність централізованого регулювання трудових відносин за участю фізичних осіб виявляється у його задачах і тих функціях, які воно виконує. Одним з основних завдань централізованого регулювання трудових відносин є визначення способів, за допомогою яких людина включається у процес праці.

Залучення однією фізичною особою іншої до праці в сучасних умовах може мати лише договірний характер. На цьому акцентує увагу як законодавець, розкриваючи сутність права на працю у ст. 43 Конституції України через надання можливості кожному заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Свобода волі громадянина при цьому не обмежується жодним чином, окрім необхідності узгодити її з тим, хто надасть роботу. Закон дозволяє використовувати працю іншого лише на основі договору. На виключно договірний характер виникнення трудових відносин звертається увага і у науці трудового права (В.В. Єрьоменко [52, с. 3,4][171]). Трудове право регулює відносини, що виникають з найманої праці, тобто не примусової або обов'язкової, а тієї, яка виникла як результат добровільного запропонування людиною своїх послуг [54, с.43][172], характеризується свободою праці [56, с.34-46, 55][173].

Кодекс законів про працю опосередковано, щоправда, по відношенню до  використання найманої праці фізичними особами наголошує на тому, що трудові відносини  за їх участю виникають на підставі трудового договору, більше того - укладеного у письмовій формі (ст. 24 КЗпП). 

Централізоване нормативне регулювання визначає мінімальні державні стандарти у сфері праці та мінімальний рівень гарантій трудових прав суб'єктів трудових правовідносин. Як відомо, зміст трудового договору, а саме він є основним у системі договорів про працю, які можуть укладатись між працівником і фізичною особою роботодавцем, складають умови, які встановлюються централізовано, нормативно-правовими актами про працю, а також встановлені за угодою сторін [17, с.39][174]. Тому з моменту виникнення трудового правовідношення основу його змісту складає мінімальний обсяг прав працівника і максимальний обсяг його обов'язків, які визначено нормативно. Цей рівень сторони не можуть змінювати у договірному чи локальному порядку у бік погіршення трудових прав працівників.

Пересторогою цьому є положення ст. 9 та 16 КЗпП України, які визнають недійсними положення договорів про працю, в тому числі колективних, які погіршують правове становище працівників порівняно з чинним законодавством. В науково-практичній літературі зазначається, що на відміну від Цивільного кодексу, яким передбачено недійсність договорів, які не відповідають вимогам закону, укладених з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства та в ряді інших випадків, вказане правило передбачає можливість визнання недійсним лише окремих умов договору. Відповідно у трудовому праві є неприйнятною двостороння реституція, тому при невідповідності певних умов договору чинному законодавству ці умови мають бути приведені у відповідність із законодавством, і договір продовжує діяти з цією зміненою умовою [70, с.54][175].

В літературі також висловлено думку про регресивний характер положень ст. 9 КЗпП, положення якої є перешкодою для впровадження ринкових елементів у трудові відносини, адже вона стоїть на шляху компромісів у трудових відносинах, забороняє працівникові брати на себе обов'язки, не передбачені законодавством, і відмовлятися від прав, передбачених законодавством, тому що це погіршило б його становище порівняно з чинним законодавством. Це, на думку авторів науково-практичного коментарю до законодавства України про працю, позбавляє іншу сторону договорів про працю (роботодавців) стимулу до прийняття на себе додаткових обов'язків або відмови від прав [95, с.178][176]. Вважаємо, що такий підхід містить у собі небезпеку по відношенню до правового становища найманого працівника, адже "трудовим договором встановлюється особливе зобов'язальне відношення, яке за своєю юридичною природою не відповідає нашому звичайному уявленню про зобов'язання. Сутність його полягає у частковому підпорядкуванні особистості працівника господарській владі роботодавця" [182, с. 87][177]. Відмова від мінімального обсягу трудових прав, які у сучасних умовах досить часто ігноруються, призведе до збільшення неприхованої експлуатації працівників, що не відповідає цивілізаційним підходам до побудови суспільства, відносинам між людьми.

Принагідно вважаємо за необхідне звернути увагу на певну невизначеність положень ст. 9 та 16 КЗпП, які ускладнюють їх практичну реалізацію. Ці норми не встановлюють процедури визнання недійсними умов договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством (щодо колективного договору також з угодами вищого рівня). У сторін трудового правовідношення можуть бути різні погляди на умови договору про працю щодо відповідності його чинному законодавству, а тому реально вирішити суперечку можна лише у судовому порядку (хоча ст. 9 КЗпП не вимагає, аби працівник спеціально звертався до суду з вимогою про визнання недійсними умов договору, які погіршують його становище порівняно з чинним законодавством про працю).

Відповідь на порушене питання полягає у тому, що лише компетентний юрисдикційний орган має приймати рішення про визнання недійсним окремих умов договору про працю. Показовою у цьому плані є позиція Верховного Суду України, висловлена у абз. 4 п. 7 постанови Пленуму № 9 від 6.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" [156][178]. Даючи оцінку правовим питанням укладення контракту з порушенням обмежень щодо сфери його застосування, Верховний Суд вказує, що власник або уповноважений ним орган може вимагати від працівника, який працює за трудовим договором, укладення контракту тільки в тому разі, коли він відноситься до категорії працівників, які згідно з законодавством працюють за контрактом (наприклад, керівники підприємств). Порушення цих вимог може бути підставою для визнання відповідно до ст.9 КЗпП недійсними умов праці за контрактом, які погіршують становище порівняно з законодавством України.

Слід вказати, що ст. 9 КЗпП безпосередньо визнає умови договору про працю, які погіршують становище працівників порівняно з чинним законодавством, недійсними. Нікчемність положень трудового договору  при цьому настільки очевидна, що для визнання їх недійсними достатньо самого факту констатації внесення їх до змісту договору. Але все ж таки факт недійсності, на нашу думку, має бути зафіксований рішенням суду. Розвиток правового регулювання трудових відносин за участю фізичних осіб призвів до того, що положення про судовий порядок визнання трудових договорів недійсними отримало закріплення лише у затвердженій наказом Міністерства праці і соціальної політики Україні від 8 червня 2001 року № 260 Формі трудового договору між працівником і фізичною особою (п. 10). Вважаємо, що норма, яка регламентувала б судовий порядок визнання недійсними трудових договорів та окремих їх умов, має бути безпосередньо закріплено у новому Трудовому кодексі.

Момент, з якого  умови трудового договору визнаються недійсними, має визначатись, виходячи з інтересів працівника [180, с.32][179]. Одні умови мають визнаватися недійсними з моменту укладення трудового договору (наприклад, щодо включення умови про заробітну плату, нижчу за мінімально встановлений рівень, або про строковий характер трудового договору, коли відсутні підстави для укладення строкового трудового договору, передбачені ч. 2 ст. 23 КЗпП). Інші мають визнаватися недійсними лише на майбутнє (у тому разі, коли працівника прийнято на роботу, яка протипоказа йому за станом здоров'я).

Слід звернути увагу на досвід правового регулювання названої проблеми у Російській Федерації, де у ч. 2 ст. 9 Трудового кодексу міститься пряма заборона застосовувати умови, які знижують рівень прав і гарантій працівників, встановлений трудовим законодавством. Фактично мова йде про появу нового статутного обов'язку, за невиконання якого існує юридична відповідальність.

Однією з основних функцій централізованого регулювання, яка випливає з попередньої, є забезпечення єдності у правовому регулюванні праці, а також визначення необхідних рамок його диференціації. 

Єдність і диференціація у трудовому праві взаємопов'язані. Це дало підстави Ю.П. Орловському зробити висновок, що "диференціація сприяє єдності трудового права, а єдність створює умови для диференціації правового регулювання праці" [102, с.317][180].