3.1. Особливості виникнення трудових правовідносин між фізичними особами.

- випускник - оволодіти всіма видами професійної діяльності, передбаченої відповідною кваліфікаційною характеристикою, та  відпрацювати  у  замовника строк,  визначений договором;

- навчальний заклад - забезпечити якість та рівень підготовки спеціаліста з вищою освітою, кваліфікованого робітника.

Працевлаштування випускників  вищих  навчальних і професійно - технічних навчальних закладів здійснюється згідно з укладеними договорами. Положенням (п. 25) передбачено, що замовник не пізніше ніж за два місяці до випуску на підставі договору та картки працевлаштування оформляє посвідчення про направлення на роботу і надсилає до навчального закладу, де його одержує випускник. Це посвідчення є підставою для укладення трудового договору між випускником та замовником.

Отже, акт направлення випускника на роботу має договірний характер і базується на спільному волевиявленні майбутнього роботодавця і працівника. Саме цим пояснюється його обов'язковість для сторін. Роль навчального закладу у цьому процесі зводиться до передачі оформленого майбутнім роботодавцем посвідчення про направлення на роботу випускнику. Цим роботодавцем цілком може виступати фізична особа.

Трудові правовідносини на підставі направлення на роботу можуть виникати на підставі Закону України "Про зайнятість населення" [140][295]. Відповідно до ч. 2 ст. 5 цього Закону для  працевлаштування громадян,  які потребують  соціального  захисту і не здатні на рівних конкурувати на ринку праці, місцеві  державні  адміністрації, виконавчі органи  відповідних рад за поданням центрів зайнятості бронюють на підприємствах, в установах і  організаціях, незалежно від форм власності, з чисельністю понад 20 чоловік до 5 процентів загальної кількості робочих місць за робітничими професіями, у тому числі з гнучкими формами зайнятості. Відповідний порядок визначено постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.1998 р. № 578 [152][296]. Але слід зазначити, що фізичні особи, в тому числі зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності, виключені зі сфери дії механізму бронювання.

Наявність значної кількості найманих працівників у фізичної особи є скоріше винятком, аніж правилом, тому такий підхід законодавця до вказаної проблеми виглядає цілком обґрунтовано. Навряд чи слід прирівнювати у обов'язках перед державою юридичну особу і окремого громадянина, який створює додаткові робочі місця. Вважаємо, що відносини із працевлаштування соціально незахищених категорій населення між відповідними державними органами і фізичними особами мають будуватися виключно на добровільних договірних засадах, тим більше, що із запровадженням загальнообов'язкового державного соціального страхування на випадок безробіття створено механізм надання дотацій створення додаткових робочих місць.

Повертаючись до розгляду фактичних складів, які можуть бути підставами виникнення трудових правовідносин за участю фізичних осіб, слід звернути увагу на можливість прийняття на роботу на підставі судового рішення. Хоча чинний КЗпП України прямо і не передбачає судове рішення як підставу виникнення трудових правовідносин, але аналіз відповідних правових норм дозволяє виділити, щонайменше, два види судових рішень у цій сфері.

По-перше, суд може зобов'язати роботодавця укласти трудовий договір із працівником у тих випадках, коли між ними раніше не існувало трудового правовідношення (пункти 1, 2, 3, 6 ч. 2 ст. 232 КЗпП України). Норма п. 6 ч. 2 ст. 232 КЗпП має відсильний характер до спеціального законодавства, яке визначає коло осіб, які за певний умов (як правило, наявність направлення на роботу, виданого спеціальним державним органом) мають суб'єктивне право на прийняття на роботу. Але, як вказувалося раніше, на роботодавців - фізичних осіб механізми бронювання робочих місць не поширюються. Не стосується їх і обов'язок створювати додаткові робочі місця для інвалідів, передбачений ст. 19 Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" [148][297].

По-друге, на підставі судового рішення можуть виникнути трудові правовідносини у тому разі, коли вони існували раніше і були правомірно припинені. У такому разі суд має встановити наявність підстав для укладення трудового договору, передбачених ст. 118 КЗпП (п. 4 ч. 2 ст. 232 КЗпП) і ст. 42-1 КЗпП (п. 5 ч. 2 ст. 232 КЗпП). І у першому, і у другому випадках мова йде про примусову реалізацію суб'єктивного права колишнього працівника.

На підставі судових рішень про поновлення працівника на роботі трудові правовідносини лише відновлюються після перерви, викликаної незаконними діями з боку роботодавця. Період вимушеного прогули підлягає оплаті зі сплатою внесків на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, тому такий період як і будь-який період роботи зараховується до страхового стажу. Цим рішенням роботодавця спонукають не до укладення трудового договору, а до його поновлення з того моменту, коли трудове правовідношення було припинено.

Заслуговує на увагу досвід Російської Федерації, де судове рішення про укладення трудового договору як підстава виникнення трудових правовідносин передбачено ст. 16 Трудового кодексу. Але лише воно виключно трудових відносин не породжує. Рішення суду є необхідним елементом фактичного складу, завершальною ланкою якого є трудовий договір. Верховний Суд України у Постанові Пленуму № 9 від 6.11.1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів" з цього приводу роз'яснив, що при обґрунтованості позову суд рішенням зобов'язує власника або уповноважений ним орган укласти трудовий договір з особою, запрошеною  на роботу в порядку переведення - з першого робочого дня наступного  після дня звільнення з попереднього місця роботи (якщо була обумовлена інша дата - з цієї дати), з іншими особами - з дня їх звернення до власника або уповноваженого ним органу з приводу прийняття на роботу.

Що ж до фактичного допуску до роботи, то ми розглядаємо його як спосіб укладення трудового договору в усній формі. Підтвердження даної тези ми знаходимо у ст. 24 КЗпП України, яка має назву "Укладення трудового договору" і де розміщено відповідні приписи. На відміну від цього у Трудовому кодексі Російської Федерації (ст. 16) фактичний допуск до роботи визначено як підставу виникнення трудових відносин. Але при цьому він розглядається і як стадія укладення трудового договору. Так, відповідно до ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовий договір, не оформлений належним чином, вважається укладеним, якщо працівник став до роботи з відома або за дорученням роботодавця чи його представника. При фактичному допуску працівника до роботи роботодавець зобов'язаний оформити з ним трудовий договір у письмовій формі не пізніше трьох днів із дня фактичного допущення працівника до роботи.

Аргументом процедурного розуміння фактичного допуску як способу укладення трудового договору можна вважати думку, висловлену Верховним Судом України у абз. 1 п. 7 Постанови Пленуму від 6.11.1992 р. № 9.  Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.

Виникнення трудових правовідносин у випадку фактичного допущення працівника до роботи слід розглядати саме під кутом процедури укладення угоди про прийняття працівника на роботу [110, с.56-57][298]. Вона (угода), на думку П.Д. Пилипенка, будучи оформленою у вигляді трудового договору, є підставою виникнення трудових правовідносин [ 110, с.41,44][299].

Частина 1 ст. 24 КЗпП України передбачає, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.  На думку В.Г. Ротаня, І.В. Зуба, Б.С. Стичинського підхід законодавця до визначення формулювання ч. 1 ст. 24 КЗпП із наступним зазначенням випадків, коли трудовий договір обов'язково має укладатися у письмовій формі, лишає обов'язковості вимогу про письмову форму трудового договору [95, с.178][300]. Цілком очевидно, що трудовий договір може укладатися в усній формі в усіх випадках, крім тих, щодо яких запроваджено обов'язкову письмову форму. У відносинах юридична особа - працівник усна форма трудового договору є допустимою.

Інша ситуація складається під час укладення трудового договору між фізичними особами. Його відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України слід укладатися виключно у письмовій формі. Але пов'язувати виникнення трудових правовідносин з моментом оформлення письмового трудового договору не можна. Вважаємо, що трудовий договір між фізичними особами за своєю природою є реальним.

Як вже зазначалося, визначальною ознакою трудового договору є згода сторін. Але поруч з нею для виникнення трудового правовідношення як правового наслідку договору мають значення і певні фактичні дії сторін. Роботодавець реально забезпечує працівника роботою, а працівник фактично її виконує. Якщо припустити зворотне, то у разі, коли працівник не приступив до виконання своєї трудової функції з моменту, обумовленого як дата початку роботи,  трудовий договір підлягав би припиненню, а працівник звільненню з роботи.

І наука, і практика довели інше. В цьому випадку трудовий договір визнається укладеним, але трудове правовідношення не виникло, а тому й не потрібно дотримуватись процедури його розірвання. Роботодавець має повідомити працівника про необхідність одержання ним трудової книжки, а наказ про зарахування на роботу - скасувати [112], [195, с.30], [193, с.116-117][301].

Саме факт допуску працівника до роботи, вчинений роботодавцем - фізичною особою свідчить про те, що між сторонами виникли трудові правовідносини. Це підтверджує і законодавець. Відповідно до п. 8 Форми трудового договору між працівником і фізичною особою [] трудовий договір набуває чинності з моменту його підписання або з дати, визначеної сторонами у договорі але не пізніше дня фактичного допущення працівника до роботи (виділено нами - Т.З.).

Як бачимо, усна форма угоди сторін є підставою для виникнення трудових правовідносин, але обійтися без письмового її оформлення  неможливо. У цьому зв'язку ми підтримуємо позицію заступника Головного державного інспектора праці В. Лося, висловлену на сторінках газети "Праця і зарплата". Він вказує, що фізичні особи не оформлюють наказами чи розпорядженнями факт укладення чи розірвання трудового договору, адже трудові договори мають укладатися ними у письмовій формі і підлягають реєстрації у державній службі зайнятості. На його думку оформлення трудового договору у письмовій формі можливо і пізніше того дня, коли працівника фактично було допущено до роботи. У такому разі у договорі окремо вказуються дата початку чинності і дата реєстрації, якою є день фактичної його реєстрації в органах державної служби зайнятості [50][302].

Отже, трудовий договір між фізичними особами набуває значення юридичного факту - підстави виникнення трудового правовідношення - з моменту фактичного допущення працівника до роботи. Він також виконує функцію розпорядчого акту роботодавця - наказу про прийняття на роботу - з моменту його оформлення у письмовій формі.