Ст. 408 КПК чітко сформулювала право апеляційного суду змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення і застосувати статті про менш тяжке кримінальне правопорушення із зміною вироку. Суд також може пом'якшити призначене покарання, якщо воно за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В практиці роботи адвокатів обґрунтування щодо пом'якшення призначеного покарання є одним із найскладніших і таких, що потребують ретельної і всебічної роботи з наявними доказами, з характеристикою особи та оцінкою дій обвинуваченого. У випадках, коли шансів на перекваліфікацію немає, адвокату залишається надіятись на пом'якшення покарання, що потребує творчого підходу, врахування навіть дрібних деталей поведінки обвинуваченого, які говорять на його користь.

Вважаємо за доцільне разом з апеляцією подавати скарги на дії органів дізнання, слідчого, прокурора, які розглядались слідчим суддею, а якщо є вирок щодо працівника міліції, який вступив у законну силу, то доцільно його подати.

Приклад. У справі Н. щодо нього здійснювались силові методи для одержання визнання вини. Адвокат та його клієнт подали до прокурора скаргу на незаконні дії оперативних працівників. Було порушено кримінальну справу, в якій було ухвалено обвинувальний вирок. Захист Н. всіляко затягував справу щоб дочекатись вироку. І це захисту вдалося. Одного з оперативних працівників було засуджено за незаконні дії щодо Н. Вирок був дещо забавним. Районний відділ міліції взяв оперативного працівника на поруки. Тим не менше це судове рішення допомогло виправдати Н. у пред'явленому йому обвинуваченні.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість. Звичайно адвокат намагається використати цю норму для того, щоб пом'якшити покарання.

Суд може скасувати:

o вирок повністю чи частково й ухвалити новий вирок; ухвалу повністю чи частково й ухвалити нову; вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції, крім вище вказаних рішень, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження:

1)           до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження;

2)           до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

Ст. 407 КПК передбачає можливість направлення справи до органу досудового розслідування або до суду першої інстанції залежно від того, де була укладена угода, за результатами якої оскаржується вирок суду.

Під підставами для зміни або скасування вироку розуміють сукупність достатніх даних, які вказують на незаконність, необґрунтованість і несправедливість вироку.

Слід зауважити, що апеляційне провадження є новим судовим розглядом з використанням результатів судового провадження у суді першої інстанції. Підставою для скасування або зміни судового рішення під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції є:

1.           Неповнота судового розгляду.

Ця підстава застосовується тоді, коли залишились істотні для справи обставини (відхилені клопотання про допит певних осіб або відмовлено у дослідженні певних доказів тощо). Підставою для скасування є також випадок, коли необхідність дослідження випливає з нових даних, виявлених у суді апеляційної інстанції.

2.           Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Ця підстава застосовується у випадку, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, які були досліджені (до цього примикає і випадок, коли докази є недопустимими, але суд поклав їх в основу вироку). Якщо ж доказ є недопустимим, а інших доказів недостатньо, то як підстава може бути зазначена неповнота судового розгляду. За наявності суперечливих доказів у випадку, коли суд не вказав чому він взяв до уваги одні та відкинув інші, а також у випадку, коли не взято до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки, також застосовується підстава про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Те саме стосується випадку, коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

1. Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

До істотних порушень відносяться такі, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ст. 412 КПК).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1.  незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2.  застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3.  неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4)           призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. У цьому випадку можемо говорити про несправедливість вироку як категорії, яка є елементом верховенства права.

Новий КПК прискіпливо визначає зміст обставин, які є підставою для зміни або скасування вироку, що значно полегшує роботу адвоката.

У новому розгляді справи у суді першої інстанції, направленої в суд на підставі ст. 415 КПК, новий склад суду здійснює провадження відповідно до вимог розділу IV КПК, тобто за правилами провадження у першій інстанції. У Кодексі не зазначено, що справа при новому розгляді у суді першої інстанції розпочинається зі стадії судового розгляду. Отже, починати потрібно з підготовчого судового засідання.

Ст. 415 КПК передбачає підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції (порушення, передбачені пунктами 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК, участь судді, відвід якого апеляційною інстанцією визнаний обґрунтованим тощо).

Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню. Такі вироки можуть бути скасовані за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого (ст. 421 КПК).

Виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.