Досудове розслідування за новим КПК розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування відбувається у формі досудового слідства, а кримінальних проступків - у формі дізнання. В цілому методичні поради, викладені у розділах 2, 3 цієї книги, можуть бути використані і в умовах нового КПК з урахуванням певних коректив. Логіка нового КПК підштовхує захисника, підозрюваного, обвинуваченого до вирішення проблем захисту безпосередньо у суді. КПК не передбачає можливості оскарження постанови про підозру до суду. Ст. 283 КПК передбачає право особи на припинення обвинувачення проти неї у найкоротший строк, що дає можливість звернутися з таким клопотанням до прокурора.

Але КПК не передбачає можливість оскарження відмови прокурора у закритті провадження у справі. Ст. 303 КПК передбачає можливість оскарження бездіяльності прокурора і нездійснення процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений кодексом строк. І, звичайно, адвокати намагатимуться оскаржити бездіяльність прокурора на підставі ст. 283 КПК, яка передбачає, що особа має право на розгляд обвинувачення проти неї у суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження.

Адвокати аргументуватимуть свої скарги тим, що у заяві немає достатніх даних, які б указували на злочин, а отже, прокурор має закрити справу. Оскільки він цього не робить, то є підстави для оскарження його бездіяльності в порядку ч. 1 ст. 303 КПК. Однак чи дадуть ефект такі скарги, чи погодяться слідчі судді з таким трактуванням ст. 283 і 303 КПК - покаже тільки майбутня практика застосування нового КПК.

Приклад. У заяві про злочин стверджується, що Т. і Р. вчинили службове підроблення та шахрайство, передбачені ст. 191 і 366 КК

України. Так, мовляв, Т. і Р. уклали договір про ремонт стадіону на 66 тис. грн в 2013 р. та акт приймання-здачі робіт від 12 травня 2013 р. Однак роботи з ремонту стадіону в 2013 році не проводились. Скарга зареєстрована, розпочалися слідчі дії. Адвокат звернувся до прокурора із заявою про закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину.

Прокурор відмовив у закритті справи. Тому адвокат звернувся до слідчого судді в порядку п. 1 частини першої ст. 303 КПК, надавши висновок КРУ про те, що спірні роботи виконані у 2012 році, а також додаток до договору, з якого випливає, що предметом договору й акта приймання-передачі є роботи, виконані у серпні-вересні 2012 року. За таких обставин є підстави для закриття кримінального провадження. У цьому випадку реальну справу, закриту судом у 2011 році, перенесено у 2013 рік для наочності. Очевидно, що подібні ситуації виникатимуть і в майбутньому.

Отже, найбільшим недоліком нового КПК є неможливість оскарження кримінального переслідування на стадії досудового слідства. Це розв'язує прокуратурі та слідству руки, оскільки немає запобіжника для того, щоб перевірити й оскаржити в судовому порядку наявність у поданій заяві ознак злочину або їх відсутність. Немає чітко визначеного положення про попередження заявника про кримінальну відповідальність за неправдивий донос. Своєю чергою, адвокати мають наполягати на такій можливості, робити спроби оскарження на підставі ст. 283 і 303 КПК та звертатись до Конституційного Суду України.

Отже, будь-яка особа може бути піддана кримінальному переслідуванню без можливості його оскаржити у суді на стадії досудового слідства, якщо не вдасться довести правомірність оскарження в порядку ст. 303 КПК. Для того щоб "розправитись" з людиною, знищити її бізнес, нейтралізувати перед виборами, не обов'язково добитись її засудження у суді. Досить включити процедуру кримінального переслідування. І новий КПК цю можливість надає, знявши такий запобіжник, як оскарження порушення кримінальної справи. Діяльність прокурора і слідчого на цьому етапі стає по суті безконтрольною з боку захисту, що недопустимо у демократичній державі.

Внесення відомостей до Єдиного реєстру дає старт досудовому слідству, і, по суті, ця дія рівноцінна порушенню кримінальної справи за КПК 1960 року. Отже, ті прогресивні здобутки, які напрацьовані за допомогою Рішення Конституційного Суду України, є, по суті, втраченими. Немає чітких критеріїв щодо можливості невнесення заяви до реєстру й у слідчого та прокурора. Це може потягнути за собою істотні порушення прав людини та створює можливості залучати кримінальне переслідування навіть у випадку, якщо в діях особи немає складу злочину.

На досудовому слідстві адвокат має володіти вмінням (навичкою) аналізу юридичних ситуацій. Знання можна передати, а ось навички приходять з досвідом, і це передусім має бути особистий досвід. Однак адвокат, знаючи про ті чи інші прийоми (навички), використані кимсь раніше, використовуватиме їх творчо, стосовно конкретної ситуації, отже, набуватиме досвід і впевненість у своїх силах.

Хоч якого б високого рівня був адвокат, він не буває успішним завжди, оскільки крім правової складової у кожній справі є суб'єктивний підхід судді, слідчого, прокурора, залежність цих людей від вказівок, які йому іноді дають. Однак підготувавши і підтвердивши в судовому засіданні виправдувальну позицію, адвокат має надію, що в апеляції або в касації йому вдасться добитись поліпшення долі свого підзахисного. Не завжди це справджується, але такою є доля адвоката.

Аналіз справи на досудовому слідстві здійснюється за відсутності повної інформації, яка є у слідчого. Звичайно, адвокат має можливість одержати ту інформацію, якою володіє його підзахисний. Отже, захисник з'ясовує для себе фактичні обставини справи, тобто відповідає на запитання: коли? де? хто? що? як? Першим кроком аналізу справи є з'ясування наявності юридичних фактів або ж фактичних обставин справи.

Факти - це той відправний матеріал, від якого залежить правова позиція у справі. Саме факти стають предметом спору в суді та в кінцевому підсумку визначають і рішення у справі. Кожен факт є конкретним, детермінований часом і простором, має своє фізичне втілення. Найчастіше захист працює не з фактами, а із знаннями про них. Тому вживають термін "фактичні обставини справи", які мають інформаційну природу.

Таким чином, в аналізі фактичної основи справи захисник розмежовує факти об'єктивної реальності та фактичні обставини справи - як інформаційний образ цієї реальності. Аналіз справи передбачає певну систематизацію інформації про фактичні обставини справи. Професійний навик адвоката забезпечує:

•  виявлення фактів, які мають юридичне значення і цілеспрямований збір інформації про них;
•  систематизацію фактів і та інформації про них згідно з поставленими завданнями;
•  використання цих даних у виробленні правової позиції у справі91.

Захисник на досудовому слідстві, як і суді, ставить перед собою завдання:

•  довести невинуватість обвинуваченого;
•  поставити обвинувачення під сумнів;
•  обґрунтувати недоведеність обвинувачення;
•  добитись пом'якшення покарання;
•  відшукати можливості для закриття кримінальної справи тощо.

У літературі92 вказується, що адвокат має скласти свою позиційну історію - коротку, логічну, переконливу та відповідну становищу обвинуваченого. Захисник насамперед виділяє докази, які підтверджують його захисну позицію, і продумує, коли, як і в якій послідовності ці докази використати. І ця робота адвоката є актуальною як для КПК 1960 р., так і для нового КПК.

Провівши аналіз відомих захиснику фактів, він у порядку ст. 220, 221 КПК може заявити низку клопотань, виходячи з інтересів підзахисного.

Клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у випадку неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй.

Слідчий, прокурор зобов'язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.

Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування особа, що Його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії.

Захисник має враховувати і докази, які послаблюють позицію захисту. Якщо такі докази не вдається спростувати, то потрібно продумати питання, якими засобами можна ослабити або нейтралізувати такі докази.

Це робиться за допомогою уточнюючих питань, щоб добитись від свідка слів: "не впевнений", "може бути", "не пам'ятаю". Якщо не вдається нейтралізувати докази, які послаблюють позицію, можна застосувати їх інтерпретацію, надаючи інформації потрібний адвокату сенс і значення. Наприклад, відомості про знаходження особи в нетверезому стані можна інтерпретувати як стан, який позбавив можливості людину правильно оцінити обстановку й адекватно на неї реагувати.

Оскільки при перехресному допиті дозволяється ставити навідні запитання, адвокат може цим користуватись, бо це дає можливість по-різному інтерпретувати поведінку особи і навіть нав'язувати їй свою оцінку події.

У деяких випадках можна про докази, які послаблюють позицію, змовчати. І, звичайно, захист може будувати свою позицію на прогалинах у доказах, зібраних обвинуваченням, суперечностях. Прогалини можуть бути створені і за рахунок усунення недопустимих доказів.

Зазвичай адвокат із кожного доказу витягує тільки певний фрагмент від наявної інформації у справі. Але сукупність цих фрагментів має складати чітку мозаїчну картину позиції адвоката.

Завжди потрібно також проводити тест на реальність і перевіряти свою позицію відповідними контраргументами. Однак на досудовому слідстві не завжди вдається реалізація своєї правової позиції. У більшості випадків правова позиція реалізується у

суді.

Приклад. Під час полювання Р. побачив тінь і вистрілив у цьому напрямі. Підійшовши ближче, Р. побачив труп невідомої людини. Р. був переконаний, що це він вбив людину. З місця злочину була вилучена куля. Експертиза показала, що ця куля того ж калібру, що і рушниця, яка належала Р. Справа була направлена до суду. В процесі судового розгляду захисником заявлено клопотання про проведення експертизи для з'ясування, чи саме з рушниці підсудного була випущена ця куля. Експертиза дала негативний висновок, і Р. був виправданий .

Адвокат має інформацію про свідка, який може дати покази на користь захисту. Виникає питання: коли допитувати такого свідка. Однозначно вигідніше це зробити у суді. Адже адвокат на досудовому слідстві може брати участь у допиті тільки з дозволу слідчого. При цьому захисник не контролює допит такого свідка й у слідчого є можливість викривити інформацію. Слідчий перший ставить запитання, а захисник їх дає (якщо допущений до допиту) тільки з дозволу слідчого. Слідчий може вчинити тиск на свідка з метою нейтралізації та викривлення його показів.