Якщо особа вчинила два або більше злочини, передбачені різними кримінально- правовими нормами, за жоден з яких її не було засуджено, тобто за сукупністю злочинів (ст. 33 КК), адвокат перевіряє правильність кваліфікації і, зокрема, чи певні дії не є способом, складовою об'єктивної сторони іншого, більш тяжкого злочину. Якщо таке має місце, то діяння кваліфікується як один злочин. У визначенні сукупності не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

У правовій літературі й у роз'ясненнях Верховного Суду України трапляються терміни: "реальна" та "ідеальна" сукупність злочинів. Реальною сукупністю злочинів називається вчинення різними, окремими самостійними діями двох або більше злочинів, передбачених різними кримінально-правовими нормами, за жодний з яких винний ще не був засуджений. Переважна більшість злочинів становить реальну сукупність. "Ідеальною сукупністю злочинів називається вчинення однією дією (бездіяльністю) двох або більше злочинів одночасно, одноразово. Класичним прикладом ідеальної сукупності є вчинення посадовою особою державного торгівельного підприємства кількох злочинів лише одним словом або кивком голови на знак згоди відпустити покупцям дефіцитні товари завідомо для перепродажу за винагороду. Ідеальну сукупність злочинів утворюють: а) вбивство, поєднане із зґвалтуванням; вбивство, вчинене під час нападу з метою заволодіти майном потерпілого; в) зґвалтування, поєднане із зараженням потерпілої венеричною хворобою".

Верховний Суд України роз'яснив, що "зайва кваліфікація підлягає виключенню з обвинувачення лише за умови ідеальної сукупності злочинів. За реальної їх сукупності таке виключення і кваліфікація за більш тяжким злочином є недопустимими, оскільки цим обтяжується становище обвинувачених і порушується їхнє право на захист".

Від ідеальної сукупності слід відрізняти вчинення так званого складеного злочину. "Складений злочин - це визначена КК як один злочин сукупність двох або більше тісно взаємопов'язаних діянь, кожне з яких при окремому розгляді вважалося б самостійним злочином85. Таким є, наприклад, розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 187 КК).

Загальним правилом є і позиція, що всякий "кваліфікований вид складу злочину має перевагу (пріоритет) над загальним видом". Аналогічним є і роз'яснення, відповідно до якого "за наявності у вчиненому діянні ознак загальної та спеціальної норм кримінального закону (кодексу) застосовується лише спеціальна норма.

Залишаються теоретичні та практичні складнощі у визначенні сукупності злочинів, а тому роз'яснення з цих питань, що давалися Верховним Судом України, в окремих випадках не забезпечують єдиної лінії застосування кримінального законодавства88.

М. Й. Коржанський стверджує, що є підстави вважати, що проблему кваліфікації злочинів за сукупністю можна вирішити лише з позиції об'єкта злочинного посягання. І далі висновок: "Отже, сукупність злочинів від одиничного злочину відрізняється, як правило, наявністю ознак двох і більше об'єктів кримінально-правової охорони.

Це головна і найбільш відмінна ознака сукупності злочинів. Наприклад, життя людини і статева свобода (чи статева недоторканність) жінки - це самостійні, окремі об'єкти кримінально-правової охорони, відповідальність за посягання на які передбачено різними кримінально-правовими нормами. Жодна з цих норм не передбачає сукупного посягання, жоден з цих злочинів не є способом вчинення іншого (вбивство може бути вчинено без зґвалтування, а зґвалтування - без вбивства), а тому вбивство, поєднане зі зґвалтуванням, завжди, у всіх випадках кваліфікується за сукупністю злочинів"89.

І загальний висновок:           "діяння, при якому заподіяння шкоди додатковому

безпосередньому об'єктові посягання є способом, складовою заподіяння шкоди головному безпосередньому об'єктові, кваліфікується як один злочин; діяння, при вчиненні якого шкода додатковому об'єктові заподіюється факультативно, кваліфікується за сукупністю злочинів"90. Те саме стосується конкуренції безпосередніх об'єктів посягання.

Не можна обійти стороною і проблему кваліфікації діянь, пов'язаних з новими економічними відносинами, із функціонуванням відносин приватної власності. На жаль, досвід радянських часів і сила традиції, яка панує в умах значної частини прокурорського і суддівського корпусу, а також, чого гріха таїти, незнання господарських відносин у їх нинішній складності - це ті чинники, які заважають діяти суддям, прокурорам і нам адвокатам адекватно економічній ситуації.

Приклад. У справі Ц. обвинувачення вважало, що кошти, сплачені підприємству А. за бензин в порядку передоплати, залишаються коштами держави і після надходження їх на рахунок підприємства А. Оскільки частина цих коштів була витрачена не безпосередньо на закупівлю бензину, а на відрядження, то такі дії були кваліфіковані як зловживання посадовим становищем. Не вистачило 5,5 років досудового слідства, повернення справи на дослідування, неодноразових розглядів справи в суді, щоб визнати помилку.

Характерно, що представник Генеральної прокуратури, підтримуючи обвинувачення у Верховному Суді, прямо заявив: "Невже адвокат не розуміє, що підприємці розпорядились на свій розсуд державними грошима?" Отже, у Генеральній прокуратурі так і не усвідомили, що це була передплата за товар, який був закуплений у господарського товариства. І товариство виконало свої зобов'язання та поставило обумовлену кількість бензину.

У цій же справі, не без допомоги експертів, обвинувачення визнало крадіжкою прибуток господарського товариства, а також використання коштів на відрядження та закупку інших, крім бензину, товарів і навіть сплачені державі суми податків (ПДВ, дорожний збір), бо, мовляв, у закупівлі бензину для державних потреб такі платежі е завищенням ціни. На щастя для підсудних, цей абсурд не проліз крізь ворота суду, хоч як їх широко намагалася відкрити прокуратура.

У справі О., який був президентом товариства, і не мав права розпоряджатися коштами підприємства, його визнали винним у розкраданні значної суми грошей. Суть порушення полягала в тому, що на підприємство Н. поступила велика сума коштів, частину з яких банк одразу списав як податкову заборгованість. Залишок суми був використаний на заробітну плату і закупку товарів. Виявилося, що кошти на рахунок підприємства надійшли помилково.

У результаті директора підприємства К., який підписав документ про перерахування коштів для закупки товару, звинуватили у зловживанні посадовим становищем, а президента О., який взагалі не мав жодних повноважень щодо розпорядження майном, засудили за розкрадання в особливо великих розмірах до позбавлення волі на 6 років на тій підставі, що О. був одночасно директором підприємства, яке одержало ці кошти за товарну продукцію. Таким чином, помилкове перерахування коштів банком призвело до засудження групи осіб, хоча ці гроші пізніше були підприємством повернуті. Розпорядження цими коштами визнали розкраданням для О. і зловживанням посадовим становищем директора К.

Між іншим, справа тричі направлялась судом на додаткове розслідування, і тричі така ухвала скасовувалась касаційною інстанцією, а потім була передана до іншого

суду.

Загальною помилкою тут є нерозуміння суті господарських операцій, зокрема, тієї обставини, що надходження коштів на рахунок підприємства і подальше розпорядження ними не є ні привласненням, ні розкраданням. А також нерозуміння такої загальновідомої для господарників обставини, як те, що гроші, які поступають на рахунок підприємства, знеособлюються і стають власністю підприємства, в якого, своєю чергою, виникає на цю суму певний обов'язок: поставити товари, виконати послуги тощо.

В уявленнях окремих суддів і прокурорів надходження коштів на рахунок підприємства нерідко вважається привласненням, у результаті якого кошти стають власністю засновників підприємства. Тобто не враховується роздільність майна, закріпленого за підприємством і майном власника, і те, що власник не несе відповідальності за боргами заснованого ним підприємства, а підприємство не відповідає за боргами засновника, крім спеціально обумовлених законом випадків. Або, якщо говорити максимально спрощено, у деякої частини правоохоронців і суддів склалося викривлене уявлення, що надходження коштів на рахунок підприємства рівноцінне їх поступленню в кишеню засновника.

І хоча судові помилки у зв'язку з таким розумінням господарських правовідносин поодинокі, вони особливо дошкульні не тільки через поломані людські долі. Для держави особливу небезпеку становлять ситуації, коли відповідні силові структури і суди починають очищати державне поле не від бур'яну, а виривають здорові паростки.