У будь-якому процесі обвинувачений, підозрюваний має право на два блага: щоб поряд був обраний ним захисник (інакше не буде правосуддя) і на справедливість обвинувачення (інакше буде розправа), - пише відомий у Росії адвокат Л. С. Арія. В Україні поняття адвоката визначено у п. 1 ст. 1 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 4 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). Під конфліктом інтересів розуміють суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками (п. 8 ч. 1 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені КПК та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Для контакту із захисником слідчий, прокурор, суд зобов'язані надати затриманій особі або особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника. Слідчий, прокурор, суд мають надати затриманій особі можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника та мають утримуватись від рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Право на конфіденційне побачення захисник має, відповідно до ст. 46 ч. 5 КПК, без спеціального на те дозволу слідчого, прокурора, суду. Однак КПК не передбачає, як має діяти адвокат, якщо його не допустили до затриманого. Право на оскарження таких дій до слідчого судді не передбачено главою 26 КПК. Отже, в цьому випадку слід подавати скаргу на дії посадових осіб в загальному порядку.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках:

1.  коли відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
2.  коли підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно;
3.  коли слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Договір із захисником укладає підозрюваний, обвинувачений чи інші особи в його інтересах за клопотанням або з наступною згодою підозрюваного, обвинуваченого.

Участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

В інших випадках обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

1.  щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
2.  щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
3.  щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;
4.  щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;
5.  щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності у особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;
6.  щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи.

Слідчий, прокурор чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст. 49 Кодексу, виключно у невідкладних випадках, якщо завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі в проведенні процесуальної дії, є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом 24 годин слідчий, прокурор, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.

Під час проведення окремої процесуальної дії захисник має ті самі права і обов'язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження.

Захисник як до процесуальної дії, так і після неї має право зустрічатися з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення процесуальної дії або обговорення її результатів.

Здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов'язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії.

Діяльність захисника відповідає завданням правосуддя. Захисник сам, а також за погодженням із своїм підзахисним обирає способи і методи захисту. Адвокат-захисник не вправі займати позицію, яка б допускала колізію з основного питання кримінальної справи - про доведеність обвинувачення. У випадку, якщо підсудний визнає свою вину, а адвокат вважає, що вина не доведена, або що його підзахисний перебуває під певним впливом і обмовляє себе, захисник має право у дебатах не погодитись з обвинуваченням і відстоювати позицію невинуватості підсудного. Ця проблема є складною і спірною і потребує спеціальних досліджень.

Приклад. У справі з обвинувачення колишнього прокурора обвинувачення зайняло жорстку позицію. Повне визнання вини підсудним (як дали зрозуміти захисту) відкривало дорогу до застосування ст. 75 КК України. У протилежному випадку прокуратура вимагала б позбавлення волі на великий строк. Після консультацій із захисником підсудний визнав свою вину повністю, а адвокат у своїй захисній промові вказав на всі слабкості та недоліки доказової бази та помилковість висновків обвинувачення. В результаті негласна домовленість була дотримана, а адвокат залишив за собою право на оскарження вироку суду.

Мета захисту:        виявити обставини, які виправдовують обвинуваченого, або

пом'якшують його відповідальність. Отже, захисник, навіть виходячи з цих позицій, може бути байдужим до встановлення істини у справі. Адже захисник не має права виявляти факти, які викривають підзахисного, або погоджуватися з обвинуваченням, якщо його підзахисний не визнає свою вину. Загальне правило - адвокат не має права займати позицію, яка суперечить інтересам клієнта. І тут може виникнути етична проблема. В інтересах обвинуваченого може бути позиція визнання вини. Чи може адвокат ставити перед клієнтом дилему: визнати вину і залишитись на волі або не визнавати її і одержати реальну міру покарання. Кожна конкретна ситуація диктує свій вихід для адвоката, і однозначної відповіді тут немає.

Захисник не має права прийняти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав юридичну допомогу.

Обов'язок органів влади та інших осіб виконувати законні вимоги захисника має бути підкріплений відповідальністю за невиконання його вимог, що потребує змін у законодавстві. Очевидно, що потрібен і перелік принаймні частини вимог, які може ставити адвокат перед органами влади, підприємствами, службовими та фізичними особами. Без цього норма про законні вимоги адвоката залишиться лише добрим наміром.

Отже, в новому КПК є низка істотних новацій, які заслуговують на схвалення. Насамперед слід наголосити на праві мати конфіденційне побачення без спеціального на те дозволу слідчого, прокурора, суду. Це означає, що у випадку перебування підозрюваного, обвинуваченого в СІЗО або ІТТ посадові особи цих закладів зобов'язані забезпечити реалізацію цього права адвокату-захиснику. Закон гарантує проведення такої зустрічі без прослуховування чи підслуховування, але допускає можливість візуального контролю.

Захисник може розголошувати певні відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні та становлять адвокатську або іншу таємницю, тільки за умови згоди на це підозрюваного, обвинуваченого. Звісно, що при цьому слід дотримуватись і інших вимог, які встановлюють обмеження для адвоката.

Захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Термін "залучення" захисника невдалий. Краще б використати слово "запрошення". Там же, де орган влади ставить вимогу до адвокатського об'єднання про забезпечення захисника, можна вжити і термін "залучення".

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках і в порядку, визначених ст. 53 КПК.

Договір із захисником укладає підозрюваний, обвинувачений або інша особа за клопотанням або з наступною згодою підозрюваного. В цих випадках слідчий або інша особа може затягувати процес допуску захисника посиланням на те, що потрібно з'ясувати, чи було клопотання підозрюваного, обвинуваченого або з'ясувати наявність наступної згоди підзахисного.

Відповідно до ст. 48 КПК захисник в будь-який момент може бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Для підтвердження своїх повноважень захисник подає (ст. 50 КПК):