Відповідно до ст. 92 КПК обов'язок доказування обставин обвинувачення (ст. 91 КПК) покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає. 

Якщо сторона захисту ініціює проведення слідчих дій, вона подає клопотання в порядку, передбаченому ст. 220 КПК. Постанова слідчого, прокурора про відмову у задоволенні такого клопотання може бути оскаржена слідчому суддеві. Таким чином, слідчий суддя має дати оцінку доцільності проведення слідчої дії та правомірності відмови у її проведенні. Рішення, прийняті слідчим суддею в цих випадках, можуть бути визначальними для подальшого розслідування кримінальної справи.

На слідчого суддю поширюються загальні правила оцінки доказів, що ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК).

У випадках, передбачених пунктами 2-4 ст. 100 КПК, слідчий за погодженням з прокурором і прокурор можуть звертатися до слідчого судді в порядку ст. 171-173 КПК щодо арешту речового доказу або документа.

Актуальним і гострим є питання щодо великих партій речових доказів, зберігання яких може зумовити чималих затрат або потребують спеціальних умов зберігання, або піддаються швидкому псуванню (ст. 100 ч. б КПК). Нерідко потім наносяться власнику чималі збитки, порушуються вимоги щодо гарантій вільного володіння на праві власності, та вимоги Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Приклад. Слідчий М. у зв'язку з порушенням кримінальної справи проти директора підприємства (спиртового заводу) наклав арешт і опечатав цехи державного підприємства. Тільки після кількох скарг до прокурора області й у Генеральну прокуратуру вдалося відновити роботу підприємства. Очевидно, що майно державного підприємства не могло арештовуватись для забезпечення можливого майбутнього цивільного позову. Адже держава не відповідає своїм майном за шкоду, нанесену державі. В результаті таких дій слідчого цехи державного підприємства кілька днів не працювали.

Оперативний підрозділ податкової служби під час огляду майна, яке знаходилося на зберіганні, вилучив і вивіз його. В подальшому кримінальну справу так і не було відкрито, а майно не було повернуто. В результаті судової тяганини з держави стягнуто понад 1 млн 200 тис. грн збитків, нанесених унаслідок вилучення майна.

Практика Європейського суду також засвідчує низку рішень проти України у зв'язку з порушенням права вільного володіння майном. З прийняттям нового КПК, який врахував і такі випадки реалізації майна особи, знищення цього майна, його технологічної переробки може бути здійснено за рішенням слідчого судді, а отже, певною мірою і під його відповідальність. Проти судді Ф., який прийняв речові докази (сигарети), у зв'язку з їх пропажею було порушено кримінальну справу.

Вирішуючи питання арешту тощо, слідчий суддя має перевіряти належність речових доказів і документів до справи, а також правильність оформлення документів, за якими речові докази та документи вилучені, та в певних випадках продумати належні умови їх зберігання. У справі підприємця Б. за підозрою про контрабанду вилучено велику партію зонтів і парасоль. Провадження у справі було закрито, але майно тривалий час не повертали підприємцю, у зв'язку з чим той звернувся у суд. Під час проведення експертизи було встановлено, що зонти і парасолі втратили товарний вигляд і непридатні для реалізації через неналежні умови зберігання.

Нерідко слідчі органи вилучають документи, які не стосуються справи. У такий спосіб припиняється нормальна робота підприємств, а приміщення слідчих завалені горами нікому не потрібних (крім самого підприємства) документів. Слідчий суддя повинен мати на увазі й такі ситуації. Звичайно, слідчий суддя не несе прямої відповідальності за втрату документів і речових доказів або неналежне їх зберігання. Але скарги на такі дії з боку адвокатів йому надходитимуть. Зрештою є чимало рішень Європейського суду, якими покладено на державу матеріальну відповідальність за неналежне зберігання речових доказів та іншого майна, і слідчий суддя повинен мати це на увазі.

Ст. 106 КПК передбачає, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії. Отже, перевіряючи повноту і належність складення протоколу, слідчий суддя має поцікавитись і додатками, зокрема дотриманням вимог пакування речей і належності їх зберігання. У всякому разі адвокати, виконуючи свої функції щодо захисту, звертатимуть увагу слідчого судді на ці обставини, а у відповідних випадках оскаржуватимуть ухвали слідчого судді з посиланням на порушення таких вимог.

Процесуальні дії під час досудового розслідування можуть фіксуватись за допомогою технічних засобів. За клопотанням учасників процесуальної дії фіксування, в тому числі під час здійснення процесуальних дій у слідчого судді, є обов'язковим (ст. 107 КПК). Слідчий суддя повинен мати на увазі, що учасники судового провадження мають право отримати копію запису судового засідання і адвокати цим користуватимуться. Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК незастосування технічного запису, у випадку якщо воно є обов'язковим, тягне недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії чинною.

Під час судового засідання у слідчого судді ведеться журнал судового засідання, який підписує секретар судового засідання (ст. 108 КПК).

Слідчий суддя ставить до відому учасників процесуальної дії за допомогою повідомлення, якщо участь цих осіб не є обов'язковою (ст. 111 КПК). Він має дотримуватись процесуальних строків, встановлених законом, або вимог щодо встановлення розумного строку в порядку, передбаченому главою 6 КПК.

За інформаційною природою фактичні дані можуть бути:

1.  відомостями про факти або фактами, які характеризують ознаки суспільно небезпечного діяння або особу, яка вчинила таке діяння;
2.  так званими доказовими фактами, які вказують на існування обставин (фактів), які мають значення під час розгляду справи (див. також попередні розділи книги).

Важливими для адвоката є ст. 85-90 нового КПК, які встановлюють правила належності та допустимості доказів. Належними доказами є такі, які мають значення для кримінального провадження або визначають достовірність чи не достовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ є допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний у прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд під час ухвалення судового рішення.

Докази, передбачені ст. 86 КПК, мають визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім випадків, коли вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного суттєвого порушення прав і свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого, е недопустимими і не можуть бути використані на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Докази та відомості можуть бути визнані допустимими, якщо:

1.  сторони погоджуються, щоб ці докази були визнані допустимими;
2.  вони надаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом і мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення;
3.  їх надає сам підозрюваний, обвинувачений;
4.  підозрюваний, обвинувачений використав подібні докази для дискредитації свідка.

Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося з цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при постановленні судового рішення.

У випадку встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Сторони, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Отже, за загальним правилом суд вирішує питання недопустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. І тільки у випадку очевидної недопустимості доказів суд може визнати такий доказ недопустимим під час судового слідства, що тягне припинення його дослідження, якщо таке дослідження було розпочате. Наприклад, доказ був одержаний за відсутності понятих у випадку, коли їх участь є обов'язковою. У цьому разі суд може визнати такий доказ недопустимим.

Важливим є наявність права у сторін заявляти клопотання про визнання доказів недопустимими, чого не було чітко визначено у старому КПК.

Рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою Україною, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Новий КПК вводить низку статей, які полегшують завдання адвоката щодо визнання доказів недопустимими. Залишаються актуальними викладені у розділі 3 цієї книги положення про оцінку доказів і визнання їх недопустимими.

Але тепер вони наповнені більш конкретним змістом з урахуванням ст. 85-90 нового КПК. Це основні робочі статті нового КПК для кожного адвоката, який здійснює захист у кримінальній справі. Водночас не зовсім вдалим є формулювання поняття про те, що докази є недопустимими, якщо вони одержані внаслідок катування та нелюдського поводження.

Якщо така проблема виникне у суді, то потрібно доводити факт катування та нелюдського поводження, що є проблематичним. Більш вдалим є формулювання у ст. 75 УПК РФ, де зазначено, що покази підозрюваного, обвинуваченого, надані під час досудового слідства за відсутності захисника, включаючи випадки відмови від захисника, і не підтверджені підозрюваним, обвинуваченим у суді, є недопустимими.

У розділі 3 книги подано випадки одержання доказів з порушенням прав людини, або одержання їх від особи, яка була у подальшому визнана обвинуваченою. Тепер аргументацію щодо недопустимості такого доказу можна підсилити прямою вказівкою на вимогу закону.

Важливою є і норма про визнання доказу недопустимим з порушенням права на перехресний допит. Адвокат має фіксувати для себе порушення з боку судді, коли він безпідставно знімає запитання адвоката, що стало звичною практикою для суддів, а також випадки, коли вони перебирають на себе роль прокурора у судовому процесі.