Захист - це свідома цілеспрямована діяльність підозрюваного, обвинуваченого і захисника, спрямована на виявлення обставин, які виправдовують обвинуваченого або виключать чи пом'якшують його відповідальність, а також на охорону його особистих і майнових прав.

Захист може бути ефективним тільки тоді, коли поряд з обвинуваченим є озброєна знаннями особа, яка може оцінити обвинувачення з боку і не є безпосереднім учасником кримінального конфлікту. У зв'язку з цим між адвокатами побутує фраза: "В того, хто сам собі адвокат, клієнт - дурень". Водночас тільки адвокат, здійснюючи захист, виконує свій професійний обов'язок. Тим паче що кримінальне переслідування здійснюють також професіонали - слідчий, прокурор.

Можна погодитись з висловленими у літературі позиціями, що для діяльності захисника, на відміну від слідчого, є характерним стратегічний принцип: що не заборонено, то дозволено46. Хоча, звичайно, це не означає вседозволеність у виборі захисником засобів і способів своєї діяльності.

У кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1.  подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2.  винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3.  вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4.  обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

б) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 нового Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другої ст. 92 КПК, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх надає.

Сторона захисту, потерпілий збирає докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Переважно навички адвоката зі збирання доказів залишаються актуальними і в новому КПК (див. попередні розділи книги).

Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.

Немає сенсу говорити про рівність сторін у збиранні та наданні доказів. Право витребування доказів існувало й у попередньому кодексі, але реалізувати його було непросто. Якщо право вимагати документи, висновки, акти перевірок не буде підкріплено відповідальністю осіб, які не виконують цих вимог, то це право залишиться лише добрим наміром.

У всякому разі, звертаючись до підприємств, установ, організацій і фізичних осіб з вимогою про надання документів, висновків тощо адвокату потрібно вказати норму закону, яка передбачає таке право, а також на вказівку в законі, що органи влади зобов'язані виконувати законні вимоги адвоката (ч. 7 ст. 46 КПК). У цьому випадку доцільно називати документ не запитом, а вимогою, як це сформульовано у ст. 46 нового КПК. Це тим більш актуально, що практика застосування нового КПК формуватиметься в перші дні та місяці після набрання ним чинності. Таким чином, адвокатам доведеться відстоювати свої права, передбачені новим КПК, і формувати відповідну практику, не чекаючи, поки їм це подарує прокуратура і суд. Та й розраховувати на такі подарунки в адвокатів підстав немає.

Проведення слідчих (розшукових) дій захистом здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 нового КПК, тобто протягом трьох днів. Відмова у вчиненні таких дій може бути оскаржена до слідчого судді. І захиснику належить добре обдумати ситуацію, перш ніж заявляти клопотання про проведення певної слідчої дії. Фальшування доказів, перенесення відбитків пальців обвинуваченого на предмети, що були об'єктом злочину, підкидання патронів і зброї, а також наркотиків тощо, на жаль, ще існують в арсеналі досудового слідства.

Боротись проти таких "прийомів" ні адвокату, ні підозрюваному, обвинуваченому не під силу й у межах нового КПК. Право на негласне проникнення до житла (без участі понятих) тільки допомагає нечесним слідчим фальсифікувати докази. Отже, фальсифікація доказів - це одна з важливих проблем нашого правосуддя, яка ні колишнім, ні новим КПК не вирішена.

У всякому разі, наважившись на клопотання про проведення слідчої дії, адвокат має займати активну позицію й оскаржувати відмову до слідчого судді, в необхідних випадках заявляти відвід слідчому судді та постійно контактувати з ним. Слід мати на увазі, що логіка дій судової влади на цей час засвідчує, що прокуратура намагатиметься перетворити слідчого суддю на такого собі "нового процесуального прокурора". Тому доцільно різко реагувати на всякі "товариські" контакти слідчого судді з прокурором, пиття кави в кабінеті (без участі адвоката тощо). Такі дії мали б вважатись порушенням суддівської етики.

Одним із способів протидії тортурам і силовим методам одержання інформації є використання права на побачення наодинці, конфіденційно, без обмеження їх кількості та тривалості. Адвокат вимагає побачення із затриманим. Оскільки обмеження побачення є недопустимим, то адвокат може певним чином контролювати фізичну і психологічну недоторканність свого підзахисного.

За потреби проведення слідчих дій адвокат, не перериваючи контакту зі своїм підзахисним, бере участь у проведенні слідчої дії, а далі продовжує побачення. Такий прийом обмежується тільки фізичними можливостями самого адвоката та фінансовими можливостями підзахисного. Теоретично законним є цілодобовий супровід підзахисного, бо слова "без обмеження кількості та тривалості", якщо їх розуміти буквально, це допускають. При цьому слід ураховувати стать обвинуваченого, підозрюваного. Адже на затриманого можуть застосувати заходи фізичного впливу навіть у туалеті. Для таких дій можна залучати кілька адвокатів, які б почергово змінювали один одного. Спроби такого супроводу мали місце в РФ.

Отже, можна впевнено сказати, що адвокат не е "повноцінним" суб'єктом збирання доказів у кримінальному судочинстві. Адвокат не користується правом проведення будь-якої слідчої дії, наприклад, виїмки, обшуку, огляду місця події у його процесуальному значенні. Однак адвокат не позбавлений права перевірити результати дій слідчого шляхом повторення "огляду".

Приклад. У резонансній справі про вбивство і зґвалтування неповнолітньої адвокат особисто перевірив шлях від зупинки автобуса до місця, де загинула потерпіла. Було встановлену велику відмінність між даними слідства і фактичним часом, потрібним для того, щоб потерпіла дійшла пішки до місця злочину, де на неї напали. У зв'язку з цим були поставлені під сумнів висновки слідства та підтверджено алібі підзахисного. У США для проведення певної слідчої дії або витребування доказу адвокату надають судовий наказ. Тоді невиконання певного документа тягне за собою відповідальність як за невиконання судового рішення.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК.

Основним способом закріплення доказової інформації є складання протоколу слідчої дії. Новий КПК мав би зробити актуальними наявність приватних детективів (фірм), послугами яких могли б скористатись адвокати. За особливостями правового регулювання це мали б бути особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Саме такі професіонали можуть допомогти в одержанні доказів, а також у перевірці доказів, одержаних слідством.

До тактики захисту входить і питання, коли надати певний доказ або розкрити його органу досудового слідства або суду. Розкриття наявних захисних ресурсів дає можливість слідчому нейтралізувати такий доказ або шляхом призначення експертизи, або ж додаткового допиту певного свідка, або призначення перевірки органами КРУ тощо. Отже, в арсеналі адвоката залишиться правило за можливості не розкривати зібрані матеріали, щоб не наштовхнутись на дії слідчого з їх нейтралізації.

Участь адвоката у проведенні слідчих дій - це теж елемент тактики захисту. Отже, тактика захисту має виразно ситуаційний характер і вибір позиції захисту визначається ситуацією, яка складається у конкретній справі. Адвокат здійснює свій вибір тактики захисту за принципом "не зашкодити" в умовах ситуаційного підходу. Застосування нового КПК виділить так звані захисні ситуації, які визначатимуться:

а) ставленням підзахисного до суті пред'явленого йому обвинувачення (підозри);

б) наявністю доказів, які викривають підзахисного у вчиненні інкримінованого йому діяння, і ступенем поінформованості про них захисника.

Можна виділити типові, характерні захисні ситуації, актуальні і для нового КПК:

1.  підзахисний визнає свою вину в інкримінованому йому злочині, і у справі є достатньо доказів, які об'єктивно підтверджують його визнання;
2.  підзахисний винним себе визнає, однак доказів, які б підтверджували таке визнання, у справі немає;
3.  підзахисний винним себе визнає, але сукупність наявних доказів, на погляд адвоката, недостатня для визнання його винним;
4.  підзахисний винним себе не визнає, однак він, на думку захисника, викривається наявними у справі доказами.

Незалежно від захисних ситуацій професійний адвокат завжди має відстоювати всі інтереси підзахисного, якщо тільки вони не суперечать закону. Однак виникає питання про критерії оцінки того, які інтереси є законними, а які незаконними. І як бути адвокату, якому стало відомо, що підзахисний вчинив злочин, який йому інкримінують, але продовжує наполягати на своїй невинуватості?

Для адвоката намагання підзахисного захищати себе завжди є законним. Незаконними можуть бути тільки ті чи інші засоби захисту. Не підлягають захисту ті інтереси, які суперечать чинному законодавству (не можна захищати і виправдовувати сам факт вчинення злочину).

Діяльність адвоката в кримінальному процесі з точки зору професійних навичок можна розділити на роботу з доказами і виступ адвоката у суді. Робота з доказами потребує глибоких знань процесу і розуміння як за допомогою наявних доказів переконати суд в обґрунтованості обраної адвокатом правової позиції. Крім того, важливим є вміння нейтралізувати докази другої сторони.