Стратегією захисту е захист прав і законних інтересів людини, а також захист особи від незаконного і необгрунтованого обвинувачення, засудження та обмеження її прав. Виходячи з цих завдань захисник не має ускладнювати становище підзахисного й у всякому разі - нашкодити йому. Отже, на захисника поширюється принцип вибірковості як критерій допустимості засобу захисту. Це, зокрема, означає, що захисник не має права подавати докази, які можуть нашкодити підзахисному.

Існує точка зору, що захисник має відстоювати тільки ті інтереси підзахисного, які не суперечать закону.

На нашу думку, більш прийнятна така позиція: "поки істина не встановлена і не закріплена у вирокові, неможливо визначити, чи законним є інтерес обвинуваченого. До цього моменту захисник має керуватись презумпцією законності інтересу підзахисного"50. Однак слід пам'ятати, що поки не вичерпані всі можливості для захисту інтересів підзахисного, адвокат має і надалі виходити із презумпції законності інтересу засудженого. Отже, у будь-якому випадку бажання обвинуваченого ухилитись від відповідальності є його законним інтересом. Незаконними можуть бути тільки ті чи інші засоби захисту.

Слід пам'ятати і адвокатську сентенцію: "є підзахисні, яким неможливо або дуже важко допомогти, але немає підзахисних, яким неможливо нашкодити ".

Перша і найголовніша заповідь захисника, який вступив у справу, - зібрати за допомогою процесуальних (і непроцесуальних, але не заборонених законом) засобів якомога більше інформації у справі для прийняття відповідних рішень. З цією метою доцільно використовувати і бесіди з процесуальними противниками (слідчими, прокурорами). При цьому потрібно усвідомлювати їх можливу недобросовісність. Адже чим більша непоінформованість у справі, тим більший ризик ухвалення помилкового рішення.

Дисциплінарні комісії адвокатури при оцінці вчинених адвокатом дій повинні усвідомлювати, що захисник знаходиться в постійному цейтноті і неминучому ризику під час прийняття рішень і зв'язку із ситуативним характером його діяльності.

Побудова позиції захисту - це святая святих адвоката. Досвідчені адвокати неохоче діляться своїми секретами адвокатської майстерності, хоч і з задоволенням прислухаються до досвіду колег. Адвокат Є. Львова у посібнику "Защита по уголовному делу " пропонує свої варіанти підготовки. Ось примірний план, запозичений у неї.

1.  Вивчення матеріалів справи.
2.  Бесіда з підзахисним.
3.  Вирішення питання про визнання вини.
4.  Аналіз версії обвинувачення.
5.  Висунення зустрічних версій захисту та аналіз всіх можливих версій.
6.  Вибір однієї, найбільш перспективної версії захисту (формула обвинувачення "навпаки", тобто формула захисту).
7.  Аналіз доказів "за" і "проти" версії захисту.
8.  Остаточне відтворення картини подій, фактичне та юридичне пояснення її (обвинувальний висновок "навпаки", тобто захисний висновок).

Адвокат має навчитись складати стислу формулу захисту (аналогічно до " формули обвинувачення ") та представляти її в суд як рівноправну альтернативу. Наведемо приклад з конкретної кримінальної справи.

Формула обвинувачення:

Петренко обвинувачується у розкраданні колективного майна в особливо великих розмірах (ст. 861 КК України та в ухиленні від сплати податків за ч, 2 ст. 1482 КК України) за таких обставин.

Петренко як суб'єкт підприємницької діяльності уклав угоди на поставку угорського м'яса підприємствам "Золотий ключ" та "Нива". В якості авансу та попередньої оплати одержав 80 000 грн. Обумовлену угодами продукцію не поставив, гроші вибрав з банку готівкою і привласнив.

У податкову інспекцію податкову звітність не подавав. Одержавши консервну продукцію на 20 тис. грн і ліс-кругляк на 20 тис. грн у квітні 1996 р., не сплатив прибуткового податку на 11 847 грн. Ці обставини підтверджувались актом попередньої перевірки, складеним співробітником податкової служби.

Можливі версії захисту:

1.  Петренко не привласнював авансові платежі, а витратив їх на закупівлю продукції. Акт перевірки містить неточності, складений непрофесійно, не є належним доказом ухилення від сплати податків.
2.  Допущена помилкова кваліфікація дій Петренка щодо ухилення від сплати податків, не доведено його умисел на ухилення від сплати податків.
3.  Петренко не виконав своїх зобов'язань унаслідок збігу несприятливих для підприємницької діяльності обставин і не мав умислу на ухилення від сплати податків.
4.  Факт ухилення від сплати податків дійсно мав місце, але у розмірі значно меншому, ніж інкримінується обвинуваченням.
5.  Петренко здійснив часткові поставки іншої продукції в рахунок погашення зобов'язань, які слідство не взяло до уваги, бо це були не поставки обумовленого угодами м'яса, а овочеві консерви.
6.  Кошти були не привласнені, а витрачені на закупівлю лісопродукції та поставку її в Угорщину для обміну на угорське м'ясо, а тому немає події розкрадання в особливо великих розмірах.

Адвокат визнав найбільш перспективними комбінацію кількох версій і сформулював таку формулу захисту:

Формула захисту щодо розкрадання колективного майна в особливо великих розмірах:

Немає події розкрадання. Петренко на одержані аванси та попередню оплату закупив лісопродукцію, а також частково розрахувався поставками консервної продукції. Лісопродукція поставлена в Угорщину для закупівлі передбаченого угодами м'яса.

Формула захисту щодо ухилення від сплати податків:

Кваліфікація дій Петренка за частиною 2 ст. 148-2 в редакції 1997 р. є помилковою, бо нова редакція статті обтяжує відповідальність Петренка у зв'язку з чим, відповідно до ст. 58 Конституції, потрібно керуватись редакцією ст. 148-2 КК України в редакції 1993

р.

Обвинувачення не врахувало податкові накладні у тому ж податковому періоді, у зв'язку з чим фактична несплата податків становить 2230 грн. Для з'ясування цих обставин потрібно провести судово-бухгалтерську експертизу.

Захист у конкретній справі був успішний, Петренко був випущений з-під варти у залі суду. За ст. 86-1 КК України він був повністю виправданий, а в частині ст. 148-1 КК України його дії було перекваліфіковано на частину першу і до нього застосовано амністію.

Приклад, який наводить адвокат Є. Львова.

Формула обвинувачення:

Задорожний звинувачується у вчиненні умисного вбивства Рязанова з хуліганських спонукань за таких обставин.

1 квітня 1994 р. о першій годині ночі Задорожний разом з Гончаровим безпричинно з хуліганських спонукань чіплялися у дворі будинку до співробітника міліції Рязанова, який був одягнутий у цивільному. В процесі сварки Гончаров вдарив Рязанова. Побоюючись за своє життя і припиняючи злочинні дії Гончарова і Задорожного, Рязанов вистрелив з табельної зброї та смертельно поранив Гончарова. Задорожний, діючи з хуліганських спонукань, з метою позбавити життя Рязанова, повалив його на землю і став наносити удари руками і ногами, спричинивши легкі тілесні ушкодження, які не потягли короткочасного розладу здоров'я. Коли Рязанов втратив свідомість і перестав чинити опір, Задорожний з метою вбивства Рязанова взяв у нього пістолет і вистрелив, причинивши йому вогнестрільну проникаючу рану в голову, яка спричинила смерть останнього.

Таким чином, Задорожний вчинив вмисне вбивство із хуліганських спонукань.

Аналіз можливих версій захисту:

1.  Задорожного взагалі не було в ту ніч у дворі.
2.  Задорожний був у дворі, брав участь у бійці, але не стріляв у Рязанова.
3.  Задорожний стріляв у Рязанова з метою самооборони.
4.  Задорожний перевищив межі самооборони.

б.   Задорожний випадково вистрелив у Рязанова.

1.  Рязанов випадково вистрелив у боротьбі в себе.
2.  Стався мимовільний (спонтанний) постріл.
3.  Задорожний навмисно вбив, але не з хуліганських спонукань.
4.  Задорожний вмисно стріляв, але не з метою вбивства. Захист визнав найбільш доцільною версію необхідної оборони і вбивства з необережності.

Сформульовані позиції захисту мали такий вигляд: Формула захисту при необхідній обороні:

Захищаючи товариша, при спробі обеззброїти Рязанова і відвести від себе наведений пістолет, Задорожний смертельно поранив Рязанова.

Формула захисту по вбивству з необережності:

Рязанов убив Гончарова і намагався вбити Задорожного, навів на останнього пістолет із зведеним курком. Але Задорожний у боротьбі, вихоплюючи пістолет з руки Рязанова, випадково натиснув на курок і смертельно поранив його.

Для того щоб вибрати одну з цих версій, потрібно проаналізувати всі докази у справі. Якщо баланс доказів приблизно однаковий, то адвокат Є. Львова рекомендує обрати версію з меншими санкціями - в цьому випадку - необхідну оборону.

Приклад. 12 жовтня 2003 р. Агібалова, яка перебувала із Суховим у цивільному шлюбі, прийшла додому у стані алкогольного сп'яніння. На ґрунті сварки і виниклих неприязних стосунків Сухов наніс їй понад дві сотні ударів, які призвели до смерті Агібалової.

Судово-медична експертиза, крім травм, виявила в її статевих органах наявність сперми, належність якої Сухову виключалася. Вивчення адвокатом справи показало, що Агібалова характеризується вкрай негативно: багато років вживала наркотики, займалась пияцтвом і проституцією. 11 жовтня Агібалова разом із Суховим та її знайомим Олексієм (особа якого слідством не була встановлена) вживали спиртні напої. Потім пішла з Олексієм; повернулася через добу, після чого і почалася сварка з Суховим, яка призвела до трагічної розв'язки.

Сухов залишився на місці, повідомив про смерть матір потерпілої, спроб сховати труп та інші сліди злочину не вчиняв. Доставлений у відділок міліції написав "явку з повинною". Тут же був допитаний за участю призначеного адвоката, визнав себе винним у смерті Агібалової та зазначив, що вона його до цього "довела" своїм п'янством, вживанням наркотиків і заняттям проституцією.

У подальшому від давання показів Сухов відмовився. Новому захиснику Сухов заявив, що хоче змінити покази та стверджувати, що після розпиття алкогольних напоїв він залишив Агібалову та Олексія, а сам поїхав у село. Повернувшись наступного дня, він знайшов Агібалову побитою і мертвою.

Запитав поради захисника, як йому бути. Адвокат використав те, що американські адвокати (Джері Спенс) та психологи називають роботою з фокус-групами. На вирішення фокус-групи (5 суддів, 4 слідчі та 5 адвокатів) було поставлено два питання:

1.  Сухов не визнає себе винним.
2.  Сухов визнає себе винним і стверджує, що вчинив це в стані афекту. Одночасно поставлено і питання про вірогідність розміру покарання (в роках) за кожним з цих варіантів. Шляхом усередненої оцінки одержано такий результат: у випадку невизнання вини Сухову загрожує 13,3 року позбавлення волі. У разі визнання вини - 11,8 року позбавлення волі. Адвокат рекомендував підзахисному визнати вину і зробити акцент на те, що він це зробив у стані афекту через аморальну поведінку потерпілої. Сухов з цим погодився. Вироком суду Сухова засуджено до 10 років позбавлення волі.

Зауважимо, що нанесення не менше 220 ударів у тулуб, шию та голову давали підстави для кваліфікації, яка передбачає вбивство з особливою жорстокістю (тобто з обтяжуючими обставинами). Однак слідчий пред'явив обвинувачення за ч. 4 ст. 111 КК РФ, проти чого захисник "не заперечував"51.