Кримінальний кодекс України 2001 р. вимагав від практики і теорії вироблення чітких позицій для принципово нових норм Загальної частини, пов'язаних, наприклад, з поняттям рецидиву, організованої групи, злочинної організації. Потрібно сформувати стабільну судову та слідчу практику. Уваги потребує і нова структура Особливої частини Кодексу.

Труднощі тлумачення і застосування багатьох нових норм полягають і в їх бланкетності. Адже кримінальну відповідальність визначають приписи цивільного, податкового, екологічного, митного й іншого законодавства.

Це потребує глибоких знань у суміжних галузях права. Ознайомлення з новим Кримінальним кодексом відкриває близькість і навіть спорідненість з Кримінальним кодексом Російської Федерації 1996 р. Певною мірою це полегшує роботу тих, хто береться за коментар і тлумачення норм Кримінального кодексу України. Адже для порівняння можна взяти коментарі юристів Російської Федерації. Для захисту така спорідненість дозволяє використати досвід адвокатів нашого північного сусіда.

"Кваліфікація злочину є одним з найскладніших питань у правозастосовній практиці. До помилки у кваліфікації злочину призводить неврахування чи неправильна оцінка якоїсь однієї, на перший погляд, незначної обставини. Теорія кваліфікації злочинів залишається недостатньо розробленою, а практика кваліфікації злочинів вивчається не повною мірою".

Вирішуючи питання про кваліфікацію, захисник для себе визначає питання винуватості або невинуватості підзахисного. При цьому адвокат перевіряє, чи доведена вина підзахисного належними і достовірними доказами, і за наявності фактичного складу перевіряє правильність кваліфікації діяння за певною статтею Кримінального кодексу.

У правовій літературі загальновизнаною є думка, що захисник не може відстоювати незаконні інтереси обвинуваченого. Позицію захисника намагаються пов'язати з його внутрішнім переконанням щодо вини підзахисного. Але буде неправильним "проводити повну аналогію між внутрішнім переконанням суддів, прокурора та захисника". Та й у законі ніде не йдеться про внутрішнє переконання захисника. Спростування пред'явленого обвинувачення є правом підзахисного, а адвокат в силу закону зобов'язаний охороняти його права. Інтерес обвинуваченого здійснювати свій захист є правомірним незалежно від того, визнає він себе винним чи ні, і незалежно від внутрішнього переконання захисника.

Питання про законні інтереси обвинуваченого пов'язане з питанням про законні засоби і способи захисту. Але цей зв'язок не дає підстав для змішування таких понять. Адвокат не має права вести захист незаконними засобами, наприклад, підтримувати спроби обвинуваченого шляхом підмови свідків ввести в оману суд або слідство, або представляти підроблені документи тощо. За такі дії адвокат може нести не лише дисциплінарну, а й кримінальну відповідальність.

Отже, якою би не була думка захисника про кваліфікацію вчиненого і про доведеність чи недоведеність обвинувачення, він зобов'язаний охороняти інтереси підзахисного, тобто з'ясовувати сприятливі для обвинуваченого обставини"66 і відстоювати з урахуванням позиції обвинуваченого питання кваліфікації інкримінованого злочину, або спростовувати її. Самостійна роль адвоката в такому контексті має обмежену, підпорядковану роль66.

Для адвоката категоричним імперативом виступає інше правило, на яке вказував А. Ф. Коні: "Нельзя было без справедливой тревоги видеть, как в отдельных случаях защита преступника обращается в оправдание преступления". Намагання виправдати злочин можуть тільки ускладнити становище підзахисного.

Для правильної кваліфікації злочину потрібно вибрати і застосувати ту норму, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння68. Кваліфікація злочинів полягає у встановленні зв'язку між ознаками вчиненого діяння і ознаками, викладеними у законі як ознаками певного складу злочину69. Отже, адвокат має встановити зв'язок між ознаками вчиненого діяння і ознаками, викладеними у законі, як ознаками певного складу злочину.

М. Й. Коржанський визначає кваліфікацію злочинів як "кримінально-правову оцінку вчиненого діяння, вибір і застосування до нього тієї кримінально-правової норми, яка найповніше описує його ознаки. Вказівка на те, що для правильної кваліфікації діяння потрібно вибрати і застосовувати лише одну, конкретну кримінально-правову норму з кількох суміжних, подібних, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння, має суттєве практичне значення, оскільки змушує правозастосовників шукати і застосовувати саме ту норму, яка є єдино правильною. Така конкретизація застосовуваної кримінально-правової норми допомагає розв'язати багато питань кваліфікації злочинів при конкуренції кримінально-правових норм, що підлягають застосуванню".

Таким чином, адвокат (як суд і прокурор) з'ясовує правильність встановлення слідством, а в певних випадках і судом, зв'язку між ознаками конкретного діяння та ознаками, які передбачені законом, порівнюючи і зіставляючи їх.

Якщо ознаки збігаються, то захисник робить висновок, що кваліфікація (тобто застосування відповідної норми Кримінального кодексу) пред'явленого обвинувачення правильна. Висновок цей адвокат робить для себе, а не для слідчого, прокурора, органу дізнання. Такий висновок адвокату потрібен не для того, щоб "підтримати" обвинувачення, а для вироблення правильної правової позиції щодо захисту, розробки "формули захисту", правильної орієнтації підзахисного на конкретну ситуацію у справі, на пошук тих слабих місць у пред'явленому обвинуваченні, які б послабили, підірвали обвинувачення.

Розпочинаючи ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, захисник у кожному випадку перевіряє не тільки наявність ознак злочину, а й з'ясовує, чи немає тут підстав для висновку про відсутність складу злочину через помилку кваліфікації або малозначність діяння, у зв'язку з чим воно не становить суспільної небезпеки і ним не заподіяно істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (ч. 2 ст. 11 КК України).

Законодавець встановив, що "правосуддя має здійснюватися на засадах принципів справедливості й індивідуалізації кримінальної відповідальності, за яких формальний момент - кримінальна протиправність типового діяння - не може превалювати над фактичним - відсутністю суспільної небезпеки конкретного діяння".

Кваліфікуючи конкретні діяння як малозначні, важливо з'ясувати зміст умислу. Малозначним може бути визнане тільки таке діяння, шкідливість якого не лише об'єктивно, а й за змістом умислу винного є незначною (мізерною)"72. Ст. 11 у частині 2 зобов'язує з'ясувати при цьому два моменти: а) дія або бездіяльність не заподіяла охоронюваному КК об'єкту посягання шкоду або ця шкода не є істотною; б) дія або бездіяльність не створила загрозу заподіяння об'єкту посягання шкоди, яка не є істотною. Кримінальні справи про такі малозначні діяння не можуть бути порушені, а вже порушені підлягають закриттю на підставі ч. 2 ст. 11 КК України (ст. 6 п. 1 КПК України). Дослідження питання про наявність частини 2 ст. 11 КК України - це серйозний захисний ресурс, який нерідко недооцінюється адвокатами.