Важливим у роботі судді є питання про недопустимість доказів. Новий КПК у главі 4 "Докази і доказування" визначив, що доказами у кримінальній справі є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Велике значення моральні норми мають при вирішенні питання про допустимість доказів у кримінальному процесі. Доказове право в цілому має ґрунтуватись на моральних засадах. Де межі втручання в сферу особистого життя людини у збиранні доказів? Які засоби збирання доказів будуть моральними, а отже, юридично оправданими і допустимими? Це одне з найскладніших завдань науки кримінального процесу. А. Ф. Коні відзначав, що особливо широким є вплив моральних міркувань у такій складній справі, як оцінка доказів за джерелом і змістом. Чи слід взагалі і якщо так, то чи можливо безмежно користуватись щоденниками підсудного і потерпілого як доказами? Щоденник дуже небезпечний, у розумінні досягнення правди, доказ, - зауважував він (Кони А. Ф. Нравственные начала в уголовном процессе // Собр. соч. в 8 т. - Т. 4. - М., 1967. - С, 50-68).

Конституція України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. У ч. 2 ст. З Конституції головним обов'язком держави проголошено утвердження та забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час розслідування і розгляду кримінальної справи зобов'язано дотримувати гарантій прав та свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції та в інших законах України. Згідно зі ст. 9 Конституції та відповідних норм КПК чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

За ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі - Конвенція) у визначенні кримінального обвинувачення кожному гарантовано право на справедливий розгляд справи щодо нього незалежним і безстороннім судом і застосування презумпції невинуватості. Аналогічні гарантії містить і Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 p., ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української PCP від 19 жовтня 1973 р. №2148-УШ.

Водночас у ч. З ст. 62 Конституції закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. П. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" зазначає, що "докази мають визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально- процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами ".

Отже, якщо суд визнав доказ недопустимим під час судового розгляду, то відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК це тягне за собою неможливість його дослідження в судовому засіданні або припинення його дослідження, якщо таке було розпочате. Якщо суд визнав недопустимим доказ у нарадчій кімнаті або безпосередньо у судовому засіданні, то відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК такий доказ не може бути використаний у прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд в ухваленні судового рішення. Ця норма обов'язкова як для слідчого судді, так і для суду.

Юридичною наукою вироблено критерії допустимості та недопустимості доказів.

1.  Доказ має бути отриманий належним суб'єктом, який наділений повноваженнями проводити процесуальну дію, під час якої отриманий доказ.
2.  Важливі для справи фактичні дані мають бути одержані із встановлених законом джерел, які перераховані у КПК України і які можна перевірити.
3.  Доказ має бути отриманий із дотриманням порядку проведення процесуальної дії.
4.  В отриманні доказів мають бути дотримані вимоги закону щодо фіксації перебігу та результатів процесуальної дії.
5.  Зібрані докази й інші матеріали кримінальної справи є достатніми для здійснення аналізу і перевірки достовірності та законності отримання фактичних даних.

Новий КПК сприйняв ці норми і творчо переробив їх. Відповідно до ст. 87 КПК:

1.  Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
2.  Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1.  здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2.  отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3.  порушення права особи на захист;
4.  отримання показів чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитись від давання показів та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5.  порушення права на перехресний допит;
6.  отримання показів від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

1. Докази, передбачені цією статтею, мають визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, коли вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав і свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

У справі М. огляд місця події, як було встановлено у суді, відбувся без участі понятих. За клопотанням адвоката понятих допитали, і було з'ясовано, що вони не брали участі в огляді. Працівники міліції попросили їх підписати вже заготовлений протокол слідчої дії. Адвокат заявив клопотання про визнання протоколу огляду місця події недопустимим. У конкретній справі в червні 2012 р. суд не погодився з адвокатом. Однак із прийняттям нового кодексу в силу вимог ч. 2 ст. 87 КПК суд у встановленні такого факту буде зобов'язаний визнати цей доказ недопустимим.

Докази мають бути належними, тобто прямо чи непрямо (евентуально) підтверджувати існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню або мають значення для справи, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 нового КПК).

Згідно з ч. 1 ст. 66 КПК 1961 р., особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор і суд можуть збирати докази лише у справах, що перебувають у їх провадженні. Вони також вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, що перебуває у їхньому провадженні.

Докази слід було визнавати такими, що отримані неналежним суб'єктом у таких випадках:

1. під час проведення органом дізнання слідчих дій, які він не уповноважений проводити у справах, в яких обов'язковим є досудове слідство. Ці всі справи, за винятком справ про злочини, зазначено у ч. 1 ст. 27 і ст. 425 КПК 1961 р., в яких досудове слідство все ж може проводитися за рішенням прокурора чи суду й у випадках, коли злочин вчинено неповнолітнім чи особою, яка через фізичні або психічні вади не може здійснювати своє право на захист;
2.  під час проведення органом дізнання слідчих дій після закінчення строків, встановлених статтями 108 і 426 КПК 1960 р.;
3.  під час проведення органом дізнання слідчих дій та оперативно-розшукових заходів після передачі кримінальної справи слідчому без доручення останнього. Виняток становить ситуація, коли у справі про тяжкий злочин не встановлено особу, яка його вчинила.

Докази визнаються такими, що отримані неналежним суб'єктом, під час проведення слідчих дій слідчим у випадках:

1.  коли слідчий не прийняв справу до свого провадження і не виніс постанову про це (ст. 113 КПК 1961 р.), за винятком огляду місця події;
2.  коли слідчий не включений у групу слідчих;
3.  коли слідчий порушив вимоги закону про підслідність (ст. 112 КПК 1960 р.);
4.  під час проведення слідчим дій після закінчення строків досудового слідства (ст. 120 КПК 1960 р. або без відновлення досудового слідства у зупиненій кримінальній справі (ст. 210 КПК) 1960 р . Суд повинен був визнавати недопустимими такі докази.

Докази визнаються такими, що були отримані неналежним суб'єктом, під час проведення слідчих дій особою, яка підлягає відводу (ст. 210 КПК 1961 р.).

Підставою визнання доказу недопустимим може бути отримання його з невстановленого джерела. За загальним правилом не є показами свідка його пояснення, дані не під час допиту, а підозрюваного - його пояснення, дані під час затримання і викладені у протоколі затримання (ст. 106 КПК 1961 р.) або такі, що давалися органу дізнання не під час допиту. Окремі судді вважають, що не можуть визнаватись доказами вини пояснення осіб, отримані як під час дослідчої перевірки в порядку ст. 97 КПК 1961 р., так і після порушення кримінальної справи, як такі, що не відповідають вимогам ст. 65, 84, 85 КПК 1961 р. За суттю такі докази є здобутими з порушеннями встановленого порядку одержання доказів.

Наведені випадки могли визнаватись недопустимими відповідно до практики застосування КПК 1960 року. Вони були сприйняті судовою практикою. І хоча новий КПК не дав чіткого переліку цих випадків, адвокати ставитимуть перед слідчим суддею і судом ці проблеми і просити визнати такі докази недопустимими. Отже, це питання вирішуватиметься у кожному конкретному випадку з урахуванням вимог статей 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90 КПК 2012 р.

До порушення кримінальної справи (за КПК 1961 р.) пояснення можуть бути отримані лише від осіб, які подали заяву чи скаргу, якщо потрібні якісь відомості, що доповнюють чи уточнюють скаргу. Але й у цьому випадку слід роз'яснювати гарантії, передбачені ст. 63 Конституції. Такі пояснення не могли бути використані в доказуванні винності та на них не можна посилатися, оскільки вони не встановлюються з джерел, передбачених у ч. 2 ст. 65 КПК 1961 р. Однак з прийняттям нового КПК слідчі дії розпочинаються не після порушення кримінальної справи, а після реєстрації заяви про злочин і внесення її до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ст. 214 КПК).

Недопустимими є покази, отримані внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження. У справі можуть бути встановлені факти погроз або насильства (наприклад, наявність тілесних ушкоджень у період, коли проводилися допити, викликає сумніви щодо добровільності показів). Тому адвокати, дізнавшись про погрози і насильство, заявляють клопотання про освідування особи на предмет ушкоджень. Судова практика засвідчує, що трапляються непоодинокі випадки, коли невинуваті особи обмовляють себе у вчиненні тяжких злочинів, а належного розслідування цих випадків з боку прокуратури не відбувається.