У суді навпаки. Захисник сам здійснює допит і першим ставить питання та повністю контролює одержання інформації від свідка. У судовому засіданні у захисника є можливості протистояти спробам тиску на свідка. Слід також враховувати, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки тільки на показах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

У виняткових випадках, передбачених ст. 225 КПК (тяжка хвороба, інші обставини), сторона має право звернутися до слідчого судді з клопотанням провести допит такого свідка в судовому засіданні. Такі покази під час розгляду справи судом підлягають урахуванню. Все це вказує на недоцільність звертатись до прокурора з клопотанням про допит свідка захисту на досудовому слідстві.

Однак можуть бути винятки. Якщо від доказу або позиції захисника залежить вирішення питання про припинення справи, буде доцільним заявляти клопотання про ті чи інші обставини негайно.

Приклад. Група осіб, використовуючи підроблені документи, на автомашині з тайником намагалась перевезти велику кількість міді з Росії в Литву. Осіб було затримано під час митного догляду й арештовано за обвинуваченням у контрабанді. їх вина була очевидною. Захист обґрунтовано і своєчасно поставив питання про закриття провадження у справі у зв'язку з тим, що хоч Литва і мала державний кордон з Росією, але сама Росія на момент розслідування справи державного кордону з Литвою не мала. Адвокат подав клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю складу злочину, яке було задоволено.

Захисник може залучити спеціаліста для участі у справі. Така потреба виникає:

1.  для вироблення позиції у справі або підтвердження її правильності, коли потрібно використання спеціальних знань. Звернення до спеціаліста у цьому випадку дозволяє захиснику дати правильну оцінку фактичним обставинам справи.

Приклад, У справі про ухилення від сплати податків адвокат оспорював правильність акта податкової служби. Суд кілька разів відмовляв у проведенні економічної експертизи. Захисник звернувся до аудиторської фірми з проханням надати висновок щодо акта податкової служби. Такий висновок був одержаний. Захисник звернувся з новим клопотанням до суду, подавши висновок аудиторської служби, в якому наводився перелік помилкових рішень податкової служби. Суд задовольнив клопотання. За результатами експертизи було встановлено, що висновки акта податкової служби не підтверджуються документально. Після цього прокуратура зняла обвинувачення з ухилення від сплати податків. Залишилось тільки обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України, за якою закінчились строки давності. Провадження у справі було закрито судом93;

1.  для оспорювання достовірності експертного висновку. При цьому захисник ставить перед спеціалістом питання, які безпосередньо пов'язані з оцінкою достовірності експертного висновку.

Приклад. У справі С. слідство одержало висновок судової почеркознавчої експертизи, де був зроблений категоричний висновок про належність підпису на документі обвинуваченій. Захисник звернувся до спеціаліста, який дійшов висновку, що наявного матеріалу недостатньо для категоричного висновку про належність підпису. Цей висновок захисник використав для оспорювання експертизи у суді94;

1.  залучення спеціаліста захисник використовує для підтвердження обґрунтованості свого клопотання про проведення додаткової експертизи;
2.  висновок спеціаліста дозволяє адвокату у певних випадках оспорити такі властивості доказів обвинувачення, як належність, допустимість і достовірність.

Приклад. У справі А. як доказ була долучена кобура від пістолета Макарова, в якій, за версією обвинувачення, підсудний зберігав зброю, що підтверджувало його причетність до вбивства. Захисник надав спеціалісту фотографію кобури, а також протокол її огляду. Спеціаліст дав висновок, що вказана кобура є дитячою іграшкою і за своїми конструктивними особливостями не придатна для зберігання зразків вогнепальної зброї. Цей висновок захисник використав для клопотання про неналежність речового доказу до справи;

1.  захисник, не маючи наміру заявляти клопотання про проведення експертизи, запрошує спеціаліста для одержання самостійного доказу-висновку спеціаліста.

За певних обставин висновок спеціаліста може замінити експертизу, і це захисник має враховувати і при нагоді використовувати для захисту.

На майбутній судовий розгляд впливає питання про приєднання адвокатом предметів або документів до матеріалів справи. Відповідно до ст. 220 нового КПК про це заявляється клопотання, яке повинно бути розглянуте у триденний строк. В умовах нового КПК кардинальні питання захисту - закриття справи за відсутністю складу або події злочину - не можуть бути оскаржені до суду під час досудового слідства (ст. 303 КПК). В більшості випадків втрачає сенс подання матеріалів, які виправдовують підзахисного на досудовому слідстві, бо це тільки інформація, яку слідчий, прокурор намагатимуться спростувати.

Тому захист змушений в таких обставинах зробити акцент на подання цих матеріалів у суді. При цьому захисту потрібно враховувати вимоги ст. 290 КПК, яка зобов'язує обидві сторони відкрити наявні у неї матеріали другій стороні. Якщо сторона, наприклад, захисту не відкриє матеріали, суд не має права допустити їх як докази. Це саме правило діє і на час судового розгляду.

Таким чином, новий КПК по суті забезпечує на досудовому слідстві серйозну перевагу для обвинувачення, в розпорядженні якого є всі ресурси держави.

В умовах нового КПК, коли скасовано додаткове розслідування, втрачається доцільність оскарження неповноти досудового слідства, оскільки таке клопотання, виявляючи недоліки в роботі слідчого, тільки допомагає йому і прокурору заповнити ті прогалини, які з певних причин вони не побачили.

Те саме стосується клопотань про визнання тих чи інших доказів, здобутих обвинуваченням, недопустимими. Це дає шанс слідчому виправити допущену помилку і об'єктивно допомагає стороні обвинувачення. Тому захисник, ставлячи питання про проведення певної слідчої дії, або про визнання певного доказу недопустимим, має продумати чи не допомагає він таким клопотанням стороні обвинувачення.

Може бути доцільною така позиція тільки у випадку, якщо адвокат переконався, що це не потягне негативних наслідків для захисту і може бути підставою для закриття провадження у справі на цій стадії.

Приклад. Прокуроре, порушив кримінальну справу за ст. 210 КК України, тобто здійснення видатків бюджету з перевищенням бюджетних повноважень на суму 165 тис. грн. Однак для порушення кримінальної справи за цією статтею потрібна була сума перевищення в розмірі 1 тис. неоподатковуваних мінімумів заробітної плати. У цій ситуації доцільно негайно звернутись до прокурора про закриття справи в умовах нового КПК. Що стосується ситуації, яка мала місце в умовах дії КПК 1960 р., то захисник оскаржив постанову про порушення кримінальної справи до суду і рішенням суду постанова була скасована.

Новий КПК чітко не визначає, як бути (в тому числі прокурору і слідчому), якщо з тексту самої заяви не вбачається наявність складу злочину. Вихід змушена шукати практика. Захисник та його підзахисний дізнається про реєстрацію заяви з повідомлення про підозру. І якщо з повідомлення є очевидним, що складу злочину немає, а наведений приклад підтверджує, що такі ситуації трапляються, то можна подати клопотання про закриття справи прокурору в порядку ст. 220 КПК. У цьому випадку прокурор може закрити справу на підставі ст. 283 КПК.

Приклад. Прокурор порушив кримінальну справу за ст. 211 КК України, тобто видання нормативно-правового акту, що збільшує видатки бюджету. Таким актом прокурор визнав Наказ про затвердження проектно-кошторисної документації. Для захисту було очевидним, що прокурор допустив очевидну помилку:

1.  наказ про затвердження документації не є нормативно-правовим актом;
2.  проектна документація є тільки підставою для звернення до органу, який надає бюджетні кошти з клопотанням їх надати96.

В умовах КПК 1960 р. адвокат після звернення до прокурора вищого рівня змушений був звертатись до суду, який скасував постанову про порушення кримінальної справи. В умовах нового КПК подана заява підлягає занесенню до реєстру, і розпочинається безглузде досудове розслідування безперспективної судової справи. При цьому на обвинуваченого буде робитись тиск та намагання укласти угоду з обвинуваченням. За скаргою адвоката або з власної ініціативи прокурор може закрити справу в порядку ст. 283 КПК.

У визначенні кола осіб як свідків захисту захисник має враховувати, що таких свідків він допитуватиме першим, а у прокурора буде право ставити їм навідні питання. І тут адвокату потрібно продумати цю ситуацію для вирішення питання, чи дасть це якісь тактичні вигоди для захисту. Під час підготовки таких свідків захист має продумати, які навідні запитання може поставити прокурор і наскільки свідок готовий до такого допиту.

Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою ст. 333 КПК. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.

Участь понятих (незацікавлених осіб) обов'язкова для пред'явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, слідчого експерименту, освідування особи, а також при обшуку, огляду житла чи іншого володіння особи. Ст. 223 передбачає окремі винятки з цього правила (ч. 7), наприклад, проведення безперервного відеозапису слідчої дії.