З'ясування правової позиції та хронології подій
При першій зустрічі з довірителем адвокат ще не знає, якого характеру консультація людині потрібна. Чи виникне потреба консультувати у сфері кримінального судочинства, адміністративної юрисдикції або у цивільній справі. Кожна сфера правових відносин має свою специфіку. Особливості спілкування та специфіка захисту в кримінальній справі у книжці не розглядаютьсяіб. У процесі співбесіди адвокат виділяє юридично значимі факти, в потрібних випадках робить помітки у записнику або з дозволу довірителя здійснює звукозапис бесіди та встановлює хронологію подій, що важливо для справи. І якщо довіритель має намір звернутися у суд (у порядку цивільного або адміністративного судочинства), то адвокат з'ясовує можливий предмет і підставу такого позову, коло наявних доказів, а також шанс їх одержання в інших осіб, наявність свідків і можливість їх виклику в суд. У літературі використано терміни про прийоми "слухання через порозуміння" (рос. -"понимающего слушания"), яке полягає у постановці уточнюючих і деталізованих запитань. Використовують запитання у формі: "Вибачте, я не зовсім зрозумів", "Уточніть, будь-ласка", "Що ви мали на увазі, коли говорили про..." тощо. Наступним прийомом, який з давніх-давен використовується адвокатами, є перефразування. Прикладами такого перефразування є формулювання: "Інакше кажучи, Ви стверджуєте, що..." або " Якщо я Вас правильно зрозумів, то..." "Чи правильно я Вас зрозумів?".
Для полегшення роботи окремі адвокати практикують виготовлення таблиць з наперед підготовленими запитаннями, де міститься перелік питань, які найчастіше трапляються. Як правило, адвокат ставить запитання на основі одержаних у процесі вільної розповіді даних, насамперед звертаючи увагу на хронологію подій. Тобто це стандартні запитання про те, що сталося з довірителем, коли це сталося, хто був учасником подій, яким чином і в якій послідовності розвивались події, які наслідки вони потягли за собою.
Досить часто трапляється ситуація, коли адвокат не може збагнути, в чому суть правової проблеми довірителя. Тоді відверто потрібно запитати: "Як гадаєте, яку допомогу я можу Вам надати?" або "Скажіть, будь ласка, для чого Ви прийшли до мене? Чим я можу Вам допомогти?". Програма правових ініціатив для країн Центральної Європи і Євразії Американської асоціації адвокатів (АВА СЕЕІЛ) намагається впровадити певні технологічні стандарти діяльності адвоката та специфічну адвокатську термінологію, оскільки вважається, що молоді адвокати легше засвоюють відповідні специфічні прийоми. У практиці досвідчених адвокатів на пострадянському просторі ці прийоми широко використовувались, хоч і не завжди мали відповідні специфічні терміни. Значення цих термінів не варто переоцінювати, але передусім для молодих адвокатів вони можуть бути тими опорними точками, які допомагають краще засвоїти ці прийоми.
Один з таких прийомів юристи називають "технологією лійки" (рос. - "воронки"). Його суть полягає в тому, що запитання з найбільш широких поступово переходять до більш вузьких, уточнюючих.
Приклад. Для встановлення права власності та порядку його набуття послідовність запитань може бути такою:
А.: Розкажіть, як Ви одержали квартиру, щодо якої у Вас спір?
П.: Права на цю квартиру три роки тому я купив у П. за договором цесії.
А.: Чи оформлявся договір цесії нотаріально? П.: Так, ми були у нотаріальній конторі?
А.: Чи робив нотаріус запит на право відчуження рухомих прав на квартиру?
П.: Так, такий запит було зроблено. Заборон на відчуження не було.
А.: Чи договір цесії був оплатним?
П.: Так, я сплатив за квартиру суму, еквівалентну 250 тис. дол. А.: Чи вніс нотаріус у договір цесії запис про цю обставину? П.: Ні, не вніс. Я не знав, що це потрібно. А.: А який розмір державного мита ви сплатили? П.: Плата нотаріусу була вирахувана з реальної вартості квартири. А.: На момент укладення договору цесії чи була квартира вже збудована?
П.: Ні, будинок ще не був зданий в експлуатацію. Його здали тільки минулого року.
А.: І саме тоді Ви оформили право власності на квартиру? Уточніть, як саме і коли?
П.: Після здачі будинку в експлуатацію на підставі договору цесії я оформив право власності на квартиру, а саме 10 лютого 2006 року.
А.: Чи взяли Ви розписку про виплату вартості квартири?
П.: Ні, я не взяв такої розписки.
А.: Чим же Ви хочете підтвердити, що за квартиру ви розрахувались.
П.: Це може підтвердити нотаріус і двоє свідків.
А.: Чи продавець С. повідомила Вас про те, що вона взяла на себе зобов'язання не переуступати свої рухомі права до виплати взятої на підприємстві позики?
П.: Ні, вона не попереджувала мене про такі свої зобов'язання, і я вважав, що вона не має жодних перепон до продажу рухомих прав на цю майбутню квартиру.
Резюме. Звужуючи коло запитань, адвокат з'ясував основні правові проблеми, які виникли у довірителя при купівлі ним квартири, щодо якої кредитором продавця заявлено судовий спір. Довірителю потрібно доказувати у суді (можливо, шляхом подання зустрічного позову), що відповідно до ст. 388 ЦК України майно ним набуто за відплатним договором (з цим є труднощі через недогляд нотаріуса), що довіритель е добросовісним набувачем, що продавець не повідомила його про взяті нею зобов'язання не продавати свої права на майбутню квартиру, отже, набувач не знав і не міг знати про це, оскільки зроблений нотаріусом запит показав, що на спірні рухомі права немає заборони. У реальній справі, з якої взято приклад, розвернулася тривала судова тяганина, і суди різних інстанції послідовно приймали різні рішення. Ось що значить допустити неточності під час купівлі-продажу квартири або рухомих прав. І покладатись лише на адвоката у цій ситуації іноді небезпечно.
Ще один технологічний прийом одержав назву "камінного димоходу (комину)"20. Суть його полягає у послідовному дослідженні фактів, які належать до однієї і тієї ж сфери відносин. Наприклад, з'ясовуються групи питань, які стосуються правового режиму квартири, потім - коло співвласників, відтак - можливі спадкоємці тощо. Тобто питання з'ясовуються певними блоками і за певною послідовністю, яка, на думку тих, хто дав цю назву, витягує інформацію, як витяжна труба, складена з блоків-цеглин.
Приклад. До адвоката звернулося подружжя С, зацікавлене в укладанні договору довічного утримання з гр. Д. щодо її квартири з питанням, чи не можна усунути від спадщини внучку (гр. М. 28 років). З цією метою гр. Д. бажає оскаржити дії нотаріуса, яка має намір видати внучці М. свідоцтво про право власності на 1/4 частину однокімнатної квартири. Використовуючи принцип "комину" адвокат послідовно з'ясував:
- А.: Де знаходиться квартира, до якої Ви проявляєте інтерес, і скільки в ній кімнат?
С: Однокімнатна квартира знаходиться у місті Києві (назвали адресу).
А.: Хто проживає у квартирі?
С: У квартирі проживає 62-річна Д. сама, її чоловік п'ять місяців тому помер. Д. бажає перейти жити до нас у село з тим, щоб ми її утримували. На перепоні цьому є внучка, яка заявила бабці, що "можеш жити у цій квартирі, але після твоєї смерті, квартира має перейти до мене". Це обурило Д., і вона не бажає, щоб внучка одержала 1/4 частину квартири.
А.: За правом представлення за ким спад кує внучка - за батьком чи матір'ю?
С.: Внучка спадкує після батька, який помер 5 років тому.
А.: Який сімейний стан онуки, де вона проживає?
С: Внучка замужем, має свою квартиру і проживає окремо від Д.
А.: Які стосунки між бабою Д. і внучкою С?
С: У них напружені стосунки. Справа ще в тому, що Д. не є бабкою внучки М. Дід, який нещодавно помер, мав сина, батька М. від іншої дружини і після її смерті оженився на Д.
- А.: На яких умовах Ви бажаєте укласти договір довічного утримання з С?
С: Ми б хотіли, щоб квартира була нам передана, але оскільки проти цього внучка, то ми не можемо скористатися такою можливістю.
А.: Д. належатиме 3/4 цієї квартири. Чи Вас би влаштувало, щоб Д. передала Вам 3/4 однокімнатної квартири?
С: Нас би це влаштувало, але внучка чинитиме перешкоди і ми не зможемо ні користуватися квартирою, ні продати її. Ми б також погодились на те, щоб продати квартиру. А гроші поділити з внучкою у відповідних долях.
Резюме. У такий спосіб адвокат з'ясував взаємовідносини сторін та їх побажання, які дозволили дати відповідні консультації. Д. розраховувала, що або продасть квартиру, або укладе договір пожиттєвого утримання (спадковий договір) і дії внучки, яка подала заяву про прийняття спадщини, вважала незаконними, спрямованими проти неї особисто. На цьому ґрунті виник конфлікт, який Д. вважала можливим вирішити за допомогою суду. У цій ситуації адвокат дав консультації, відповідно до яких можна було укласти спадковий договір на 3/4 частини квартири або продати цих 3/4 квартири з урахуванням переважного права внучки, або ж подарувати їх чи в інший спосіб відчужити 3/4 квартири (наприклад, шляхом укладення спадкового договору). Основний висновок, який зробив адвокат: правових підстав для звернення до суду зі скаргою на дії нотаріуса немає, а тому потрібно знаходити вихід із ситуації, враховуючи реальний стан речей. У реальному житті сторони дійшли порозуміння, і внучка відступила свою частку за розумною ціною.
Можуть використовуватись і інші системи допиту, характерні, наприклад, для кримінальних справ. Під час опитування насамперед звертається увага на хронологію подій.
Якщо довіритель бажає звернутися в суд, то перш ніж приступити до підготовки матеріалів, потрібно вирішити ключове питання: чи можна позитивно вирішити справу в суді, чи обґрунтовано вимоги, які ставляться.
"Висновок правової позиції - результат аналізу пояснень довірителя та дослідження документів, які стосуються справи. Значення для справи мають тільки юридичні факти, тобто факти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення правовідносин". Пояснення довірителя на предмет їх достовірності мають бути перевірені, але не завжди це потрібно демонструвати надто відверто, щоб у довірителя не склалося враження, що ви йому не вірите. Крім того, одержана інформація може бути недостатньою для вироблення певних висновків. Адвокат має це усвідомлювати і якщо є можливість доповнити цю інформацію з інших джерел, пояснень осіб, які можуть бути свідками, ознайомленням з додатковими документами тощо.
Позиція у справі - це результат, якого хоче домогтися особа або її представник, лінія поведінки в суді, розроблена і спрямована на досягнення позитивного результату. Правова позиція містить дві основні складові - законність вимог або спірного інтересу і можливість довести в суді ці вимоги.