Взаємопроникнення заохочення і покарання діалектично неминуче. Про це свідчать елементи схвалення, що можуть існувати у покаранні та осуду в заохоченні. Так, у обвинувальному вироку суду, яким призначається покарання за наявності обставин, що пом'якшують кримінальне покарання у вигляді з'явлення із зізнанням, щирого каяття або активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди та інших (п. 1, 2, 8, 9 ч. 1 ст. 66 КК) та при призначенні більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, коли обставини, передбачені п. 1, 2, 8, 9 ч. 1 ст. 66 КК, входять до сукупності пом'якшуючих обставин (ч. 1 ст. 69 КК), суд повинен врахувати ці обставини як заохочувальні та призначити покарання м'якше, ближче до нижньої межі або перейти до більш м'якого покарання, що не передбачене санкцією статті Особливої частини КК. Проте застосування заохочення за таку правомірну, соціальносхвальну поведінку, що передбачена в Загальній частині КК як добровільна відмова при незакінченому злочині (ст. 17 КК), необхідна оборона (ст. 36 КК), затримання особи, яка вчинила злочин (ст. 38), крайня необхідність (ст. 39), діяння, пов'язане з ризиком (ст. 42 КК), виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43 КК) може зазнати осуду з боку держави у вигляді покарання за умов, коли у фактично вчиненому немає ознак іншого складу злочину, умисного заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, умисного заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця, умисного заподіяння шкоди правоохороню- ваним інтересам, якщо така шкода більш значна, ніж відвернена шкода, завідомого створення загрози для життя інших людей або загрози екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій, вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного зі насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Але в останньому випадку особа, яка вчинила злочин, що передбачений ч. 2 ст. 43 КК, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин (ч. 3 ст. 43 КК).

Взаємопереходи в інші порядки зазначених правових категорій спостерігається як у нижчесходячому та і вищесходячому напрямках. На найнижчому, побутовому, рівні можна стверджувати, що свій прояв, взаємоперехід заохочення та покарання знаходять у впливі на поведінку таких найстаріших засобів як "батога та пряника". На загальноправовому рівні кореспондуючими заохоченню та покаранню є диспозитивний та імперативній методи правового регулювання. Покарання є яскравим "представником" імперативного методу як владного, примусового, негати- вного способу правового впливу на правосвідомість. На відміну від цього, диспозитивний метод є позитивним, стимулюючим до правомірної, соціально-схвальної поведінки та реалізується в заохочувальному впливі на суспільні відносини. Найбільш узагальнені вищесходчі соціальні категорії, що кореспондуються із заохоченням та покаранням, це методи соціального управління - переконання та примус. Переконання як метод соціального впливу на свідомість людей закликаний схиляти до відповідної поведінки, що відповідає їх волевиявленню, без примусу, розширювати свободу вибору. Примус - це метод, що передбачає схиляння до відповідної поведінки засобами силового тиску, всупереч волевиявленню, звуження свободи вибору. Ці методи універсальні, такі, що притаманні будь-якій регулятивній системі: звичаям, традиціям, моралі, в тому числі й праву. Отже, заохочення і покарання є парними правовими категоріями кримінального права, що існують як діалектичні протилежності - у взаємній єдності, взаємовиключенні, взаємопроникненні та взаємних переходах у правові категорії інших порядків.

Проявом парності заохочення і покарання є позитивна та негативна кримінальна відповідальність. Незважаючи на значну кількість досліджень з проблематики позитивної кримінальної відповідальності, досі не вироблено загальноприйнятого поняття позитивної кримінальної відповідальності. В науці кримінального права сформувалося декілька концепцій розуміння цього правового явища, які, на нашу думку, можна поєднати в такі групи.

Перша група - це розуміння позитивної кримінальної відповідальності як морального обов'язку, суспільного боргу. Прибічники цієї точки зору стверджують, що позитивну кримінальну відповідальність "...необхідно визначити як передбачений кримінальним законом моральний обов'язок одних і юридичний обов'язок інших осіб до суспільнокорисної [28]. Друга група - це визнання позитивною кримінальною відповідальністю нормативних вимог необхідної поведінки, закладених у приписах кримінально-правових норм [29]. Третя група - це визначення позитивної кримінальної відповідальності через виконання належного, прихильники якої вважають, що позитивну кримінальну відповідальність належить розуміти як "виконання нормативних вимог, що обумовлюють належну та таку, що відповідає вимогам суспільства, поведінку суб'єктів суспільних відносин" [30].

Щоб зрозуміти позитивні та негативні моменти точок зору на правову природу позитивної кримінальної відповідальності, проаналізуємо існуючі погляди детальніше.

У науці кримінального права вперше поставив питання про існування позитивної кримінальної відповідальності В. Г. Смирнов. У 1963 р. він писав: "Проблема відповідальності не вичерпується відповідальністю за правопорушення; відповідальність тільки більш рельєфно проявляється в порушені будь-яких інтересів, які дійсно існують і при виконанні дозволені, а тим більше прямо виникають із закону чи моральних принципів діянь. Відповідальність (у широкому розумінні цього поняття) - перш за все усвідомлення свого боргу перед суспільством та державою, усвідомлення характеру і виду зв'язків, у яких живе та існує людина" [31, с. 79]. Ця точка зору була свого роду аномалією в розвитку вчення про відповідальність у праві та зазнала шаленої критики. Противники цієї позиції ґрунтувалися на матеріалістичному постулаті К. Маркса, що "...лише остільки, оскільки я проявляю себе, оскільки я вступаю в сферу дійсності, - я вступаю у сферу, підвладну законодавцю. Крім своїх дій, я зовсім не існую для закону, зовсім не є його об'єктом" [32]. На жаль, зазначений суттєвих недолік у концепції позитивної кримінальної відповідальності В. Г. Смирнова затьмарив дійсно раціональне зерно його позиції, а саме - відповідальність є наслідком не тільки правопорушення. Усвідомлення правового боргу, яке проявляється в конкретній правомірній поведінці, також є відповідальністю і саме позитивною юридичною відповідальністю. Уразливість точки зору В. Г. Смирнова, полягає в тому, що він ототожнював виконання суспільного боргу, правовий обов'язок з позитивною кримінальною відповідальністю. Така точка зору на позитивну кримінальну відповідальність не витримувала критики, тому був зроблений висновок про неприйнятність ідеї позитивної кримінальної відповідальності в цілому. Деякі автори справедливо вказували на недопустимість переміщення поняття відповідальності в сферу належного, розуміння його не як об'єктивної правової реальності, а як "визначеного психологічного процесу". Так, І. Л. Петрухін, ототожнюючи позитивну кримінальну відповідальність з категорією суспільного боргу, відмовляє їй у праві на існування в якості аспекту юридичної відповідальності [33, с. 67].

Разом з тим позиція В. Г. Смирнова навіть у тому вигляді отримала підтримку деяких теоретиків права. Так, І. С. Самоще- нко трактував відповідальність як внутрішній регулятор поведінки людини, що найтісніше пов'язаний із суспільним боргом, обов'язком [34, с. 176-178]. Проте об'єктивним критерієм оцінки суспільного боргу, обов'язку можуть були лише реальна поведінка, діяння людини. Право регулює лише суспільні діяння людини, а представлена таким чином позитивна кримінальна відповідальність не має свого зовнішнього прояву. Закономірний висновок авторів, які не прийняли позитивної кримінальної відповідальності, полягає в тому, що позитивна кримінальна відповідальність має в цілому загальносоціальний характер, тісно пов'язаний з суспільною мораллю і правом, та у ній немає чи майже немає правової специфіки. У такому розумінні позитивна кримінальна відповідальність є найважливішим психологічним регулятором поведінки, яким є почуття відповідальності як складова правосвідомості людини.

Усвідомлення вразливості такого розуміння позитивної кримінальної відповідальності привело деяких авторів до думки про те, що її об'єктивний зміст проявляється у вимогах необхідної поведінки, закладеної в диспозиціях правових норм, у самих кримінально-правових заборонах. Так, В. О. Елеонський пропонував розглядати позитивну кримінальну відповідальність як явище, рівноцінне правовим вимогам [35, с. 26-27]. Позитивним моментом такого підходу є прагнення перевести відповідальність із суб'єктивної до об'єктивної площини, надати позитивній відповідальності форму, що спостерігається зовні. Але при цьому, автори допускали помилку іншого роду, а саме - позитивна відповідальність трактувалася взагалі без зв'язку із суб'єктом суспільних діянь. З цієї точці зору аналізується не сама відповідальність, а її передумова - нормативно-правове підґрунтя відповідальності.

У рамках зазначеного підходу до визначення поняття позитивної кримінальної відповідальності остання на рівні особистості взагалі беззмістовна, тобто не має свого елемента практичної діяльності. У цьому плані заслуговує на увагу прагнення деяких авторів відбити у визначенні поняття позитивної кримінальної відповідальності поряд з інтелектуально-вольовим також дієвий, поведінковий аспекти. З урахуванням цього доповнення позитивна відповідальність визначалася як точне і сумлінне виконання індивідом своїх юридичних обов'язків, опосередковане його високою свідомістю і почуттям боргу перед суспільством. Розуміння позитивної кримінальної відповідальності як правового явища, що має зовні форми, виявляються і в інших визначеннях, у яких основна увага акцентується не стільки на мотиваційній основі виконання відповідних правових обов'язків, скільки на самому результаті - виконанні належного, стосовно до позитивної кримінальної відповідальності - фактичному дотриманні кримінально-правових заборон.

Останній варіант визначення позитивної юридичної відповідальності, на наш погляд, більш вдалий. Мотиви утримання суб'єкта від вчинення кримінально заборонених діянь самі по собі не заперечують добровільному характеру виконання вимог кримінального закону. Мотиви дотримання кримінальних заборон можуть бути різними. Тому аж ніяк не завжди, як часом стверджується в літературі, заохочується свідомий, а засудженню і покаранню підлягає несвідомий. Як уже відзначалося, юридичній оцінці підлягає насамперед практична діяльність, і лише з установленням цього елемента відповідальності можливо з'ясувати те, з яких помислів і почуттів виходив суб'єкт, діючи правомірно. У зв'язку з цим немає ніяких підстав виключати зі сфери правомірної поведінки, а отже не визнавати позитивно відповідальним, дотримання кримінально-правових заборон, обумовлене, наприклад, страхом перед погрозою покарання. Інше питання, що в подібних ситуаціях спостерігається розбіжність юридичної і моральної оцінок соціально значимої поведінки.