1.1. Позитивна відповідальність як теоретична основа заохочення в кримінальному праві

Поняття позитивної юридичної відповідальності як "правомірної поведінки в кримінальному праві" одержало широку підтримку в правовій літературі. Проте така постановка питання в дослідженні кримінальної відповідальності не привела до припинення полеміки про правомірність виділення в ній позитивного змісту. Конструкція позитивної юридичної відповідальності, пов'язана з реалізацією правових вимог у поведінці особистості, або взагалі ігнорується критиками позитивної відповідальності, або знову розглядається не досить вдала конструкція "відповідальність - почуття боргу", або їй відмовляється в праві на існування в силу її нібито неюридичної природи.

Зауважуючи цю тезу, вважається що, немає нічого абсурдного в стверджені, що, виконуючи кримінально-правові заборони, законослухняний громадянин реалізує позитивний аспект кримінальної відповідальності. Саме така постановка питання повною мірою співзвучна з положеннями ч. 1 ст. 1 Кримінального кодексу України, що визнає його завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам. Запобігання вчиненню злочинів здійснюється насамперед фактом видання кримінально-правових заборон. Позитивна кримінальна відповідальність виникає з моменту видання кримінального закону: з цього часу між державою та громадянином виникають загальні правовідносини. Уже в рамках цих правовідносин кожний громадянин у загальних рисах знає, яке діяння визнається державою злочинним та яке типове покарання може бути призначене за його вчинення. Таким чином, слушно вказує Т. О. Леснієвські- Костарева, законодавець сконструював типову модель злочину, чим викреслив межі законослухняної поведінки [36, с. 45]. Необхідно погодитися з В. Д. Філімоновим, який підкреслює, що сутність суспільного відношення полягає в тому, що встановлені кримінальним законом заборони вчиняти конкретні суспільно- небезпечні діяння, поєднані з загрозою застосування покарання за його порушення, об'єднують у собі засоби вимоги та санкції, які виражають єдність у цій сфері інтересів особи, суспільства і держави, та їх соціальну справедливість [16, с. 180].

Природно, що в полі зору правників повинні знаходитися всі наявні на даний час варіанти рішення тієї чи іншої проблеми. Тільки в такому випадку його висновки можуть бути визнані всебічними і ґрунтовними. Тому навряд чи коректна і змістовна в науковому плані дискусія, де за неприйнятну використовується лише та точка зору, яка "зручна" для критика. Так, О. В. Наден визнає право на існування позитивної кримінальної відповідальності з певними застереженнями. "Очевидно, - зазначає О. В. На- ден, - що перший (позитивний) аспект кримінальної відповідальності - це ні що інше, як морально-етичне розуміння соціальної відповідальності (зокрема - кримінальної). На нашу думку, юридична, в тому числі кримінально-правова, наука не повинна оперувати поняттями моралі, оскільки мораль і право хоч і мають тенденцію до перехрещення за обсягом, все ж залишаються явищами різноплановими" [18, с. 25-26]. Юридична відповідальність починається тільки там, де свідомість боргу реалізується в поводженні людини, тобто одержує зовнішній прояв. Природно, що суть зазначеного зауваження фокусується на питанні, чи є правомірна поведінка підтвердженням юридично відповідальної дії чи ні?

Здається, не потребує доказу положення, що дотримання кримінально-правових заборон у поведінці суб'єктів кримінальної відповідальності свідчить про їхнє позитивне, хоча б зовні, відношення до інтересів особи, суспільства, держави. Однак ствердження цього факту лише опосередковано підтверджує кримінально-правову значущість законослухняної поведінки. Для відповіді на традиційне питання противників позитивної кримінальної відповідальності: для чого покладається відповідальність не тільки на правопорушників, а й на добропорядних людей, - потрібні більш суттєві аргументи.

Вплив кримінально-правових заборон на свідомість громадян передусім здійснюється на інформаційно-психологічному рівні та реалізується в щоденній правослухняній поведінці осіб. Зміст такого впливу не однозначний. Кримінологи виділяють три категорії громадян залежно від їхнього відношення до кримінально- правових заборон: а) громадяни, які не вчиняють злочинів, дотримуються кримінально-правових заборон у зв'язку твердими моральними переконаннями і високими позитивними особистими якостями; б) громадяни, які утримуються від вчинення злочинів, дотримаються кримінально-правових заборон під потенційною загрозою кримінальної відповідальності та покарання; в) громадяни, які ігнорують кримінально-правові заборони, вчиняють злочини, усвідомлюючи загрозу кримінального покарання [38, с. 82]. Разом з тим, для більшості законослухняних громадян, які становлять першу з визначених груп, зміст кримінально-правових заборон є не основним, а додатковим соціальним регулятором поведінки. Кримінальний закон, установлюючи види кримінально караних діянь і підтримуючи їх загрозою покарання, тільки посилює негативне відношення громадян до подібних вчинків та сприяє ще більшому утвердженню їх у своїх переконаннях. Якщо додати до цього другу, на багато численнішу, групу громадян, то природно дійти висновку, що саме з кримінального закону починається процес виховного впливу на свідомість громадян. Саме цю обставину мав на увазі М. Д. Дурманов, коли писав: "...кримінально-правова норма реально діє не з моменту вчинення злочину і, тим більше, не з моменту застосування санкції., а з моменту видання та вступу в дію закону, в якому вона є" [39, с. 136].

У твердженнях про те, що кримінально-правові заборони адресуються не всім громадянам, які володіють відповідним правовим статусом, а тільки тим з них, які схильні до вчинення злочину, власне кажучи, відбувається підміна юридичного і психологічного механізмів дії кримінально-правової норми: ставиться знак рівності між тим, кому адресована норма, і тим, як вона сприймається адресатом. У зв'язку з цим слід погодитися з тезою, що обов'язок сумлінно трудитися кореспондується усім працездатним членам суспільства, а не тільки потенційним ледацюгам, а повертати борги повинні не тільки несумлінні боржники.

Кримінальний закон у цьому плані не є винятком. Маючи загальну властивість універсальності, кримінальний закон не може бути настільки вибірковим, щоб виявляти осіб, схильних до вчинення суспільно небезпечних діянь. Суб'єктами законослухняної поведінки в кримінальному праві є всі, хто в силу виконання визначених соціальних ролей у суспільних відносинах, урегульованих та охоронюваних кримінальним законом, будучи суб'єктами кримінальної відповідальності (тобто фізичною особою, яка володіє чітко визначеним кримінально-правовим статусом), поводиться правомірно, а не тільки ті, кого від здійснення злочину утримує погроза покарання, тобто потенційні суб'єкти злочину. Кожна особистість є насамперед суб'єктом кримінально-правових відносин і тільки тому при здійсненні суспільно небезпечного, кримінально-протиправного винного діяння вона стає суб'єктом злочину. Але далеко не кожен суб'єкт кримінально-правових відносин стає суб'єктом злочину.

У правовій оцінці поведінки, що відповідає кримінально-правовим заборонам, важливий і інший момент. Висновок про відповідальну чи безвідповідальну поведінку припускає оцінку конкретного варіанта поведінки з точки зору конкретних соціальних норм; стосовно поведінки, що відповідає вимогам кримінального закону, - з точки зору кримінально-правових норм. Така поведінка може бути визнана відповідальною в загальносоціальному змісті тільки в тому випадку, якщо вона правомірна з позиції кримінального закону. Констатуючи кримінально-правову значимість законослухняної поведінки громадян, суб'єктів кримінальної відповідальності, в той же час не слід вважати, що така поведінка в усіх без винятку випадках є результатом саме кримінально-правового впливу. Відомо, що громадяни звичайно краще знають не конкретні кримінально-правові заборони, а загальні положення, правові і моральні принципи. Як справедливо зазначали автори теоретичної моделі кримінального кодексу, знання основних принципів легко компенсує незнання конкретних правових приписів. У зв'язку з цим у юридичній літературі відзначається, що суб'єкт правомірної поведінки може і не знати про наявність тієї чи іншої норми права, що є правомірним з точки зору кримінального закону. Правова поведінка абсолютної більшості осіб є результатом взагалі не кримінально-правового впливу. Але за такою поведінкою немає законних підстав заперечувати наявність кримінально-правових властивостей. У цій ситуації слід стверджувати про соціально-корисливу і об'єктивно-правомірну поведінку, в якій є опосередкований зв'язок з кримінально- правовою нормою.

3 огляду на викладене, не можна погодитися з приводу заперечення віднесення позитивної кримінальної відповідальності до юридичної відповідальності. Позитивна відповідальність має відношення до юридичної відповідальності з правової точки зору її змісту та призначення, визнає віднесення правомірної поведінки до такої відповідальності. Отже, правомірна поведінка все-таки має відношення до юридичної відповідальності. А якщо це так, то й позитивна юридична відповідальність, оскільки вона пов'язана з правомірною поведінкою, має відношення до юридичної відповідальності. Таким чином, усі викладені точки зору на користь позитивної кримінальної відповідальності лише підтверджують, на наш погляд, очевидне, що оскільки правова поведінка має два полярні різновиди, тому й сама відповідальність складається з двох діалектично протилежних складових - позитивної і негативної. На рівні однієї складової правових відносин відповідальність існує у вигляді позитивної кримінальної відповідальності та виражається в правомірній поведінці, у виконанні належного, включаючи випадки наднормативної поведінки (мається на увазі необхідна оборона, затримання особи, що вчинила злочин, крайня необхідність, виконання наказу або розпорядження тощо). На рівні протилежної складової правових відносин існує негативна кримінальна відповідальність у вигляді злочину, неправомірної поведінки. На рівні держави як суб'єкта правових відносин кримінальної відповідальної позитивна відповідальність - це схвалення, що передбачає за собою позитивні юридичні наслідки, негативна - це осуд, що передбачає за собою негативні юридичні наслідки.