2.2. Договірне регулювання трудових відносин за участю фізичних осіб - роботодавців

На відміну від нормативних зобов'язальні умови є конкретними, стосуються зобов'язань, які сторони беруть на себе, укладаючи колективний договір, а з виконанням цих зобов'язань вони втрачають чинність. Вони також регулюють відносини між сторонами, але вже на стадії застосування норм права.

Інформативні умови - це правові норми, які не виробляються сторонами, а відбираються із актів законодавства, актів соціального партнерства більш високого рівня в тій частині, яка стосується регулювання праці, соціально-економічних та професійних відносин, які стосуються працівників конкретного підприємства. Їх завдання - інформувати працівників про чинне законодавство, логічно пов'язати нормативні та зобов'язальні умови колективного договору.

Обов'язковість правових норм, які складають колективний договір, базується на їх попередньому санкціонуванні державою. Тому маємо усі підстави прирахувати ці норми до позитивного права, втілених у свідомість і поведінку суб'єктів колективно-договірних відносин. Демократичний порядок їх прийняття і застосування робить колективно-договірне регулювання найбільш ефективним у сучасних умовах ринкового господарювання.

Центральне місце у механізмі індивідуально-договірного регулювання трудових відносин займає трудовий договір. Він традиційно розглядається: по-перше, як форма реалізації права на працю; по-друге, як підстава виникнення та існування у часі трудових правовідносин; по-третє, як інститут трудового права, який об'єднує норми, що регулюють прийняття громадян на роботу, переведення та звільнення [199, с.158][224]. Трудовий договір впливає на динаміку трудових відносин, породжуючи їх, змінюючи чи припиняючи. Він визначає обсяг кореспондуючих прав і обов'язків сторін, регулює поведінку сторін при здійсненні трудових відносин. В.І. Прокопенко відзначав, що за допомогою погодженого з власником або уповноваженим ним органом волевиявлення і самозобов'язання працівника абстрактні права і обов'язки, що випливають з права на працю, перетворюються у конкретні права і обов'язки з трудових відносин між працівником і роботодавцем [162, с.216][225].

За такого підходу колективний договір є джерелом трудового права, адже він містить локальні правові норми, а трудовий договір до джерел права не належить, а є індивідуальним правовим актом, формою реалізації права. Необхідно відзначити, що не всі вчені поділяють такий підхід.

Останнім часом у російській, а згодом і українській науці трудового права сталися суттєві зміни у поглядах на право. Окрім права об'єктивного до нього включають і суб'єктивне право, що свідчить про певний відхід від юридичного позитивізму [225, с.92-96], [38, с.95-97][226]. Наявність суб'єктивного трудового права дозволяє віднести до джерел права і трудовий договір, адже він виконує регулятивні функції щодо індивідуальних трудових відносин [80, с.556-558][227]. Н.І. Гонцов, будучи прихильником соціологічного розуміння права, в аргументації відповідної позиції звертає увагу на таке. Згідно соціологічної доктрини право включає в себе не тільки правові норми, але й індивідуальні правові акти, а також правовідносини. Цей підхід ґрунтується на діалектичному законі єдності протилежностей. Норми права - це загальне, ідеальне, абстрактне, а індивідуальні акти і правовідносини - одиничне, реальне, конкретне. Ці протилежності в дійсності не можуть існувати окремо одна від одної, в іншому випадку вони перетворюються в пусті абстракції. Лише єдність цих протилежностей перетворюють їх у реальність і робить їх дійсними: норма права як правило поведінки стає такою лише у тому випадку, якщо вона  втілюється в поведінку конкретних суб'єктів, що здійснюється завдяки прийняттю індивідуальних актів і виникненню правовідносин. Тому загальне, ідеальне переходить в одиничне, конкретне та існує у ньому. В той же час індивідуальний акт і реальна поведінка базуються на загальній нормі, тому одиничне, конкретне містить у собі загальне, ідеальне. Єдність того та іншого дає життя протилежностям, бо кожна з них містить у собі своє інше та існує через нього. Позитивізм розриває цю єдність, абсолютизує одну з протилежностей (норми), тому він є односторонньою, метафізичною, а, отже, не життєздатною концепцією. На підставі цього вчений робить висновок, що індивідуальні правові акти, як і норми права, входять у загальне поняття права,  у зв'язку з чим вони є джерелом або формою існування права. Таким чином, і індивідуальний трудовий договір необхідно включати у систему джерел трудового права [38, с.96-97][228].

О.М. Ярошенко виділяє формальний і матеріальний аспекти джерела трудового права. У формальному смислі джерелом визнається увесь масив нормативно-правових актів про працю. З погляду матеріального змісту джерела трудового права проявляються у тих правовідносинах, які складають предмет трудового права. На цій підставі зроблено висновок, що між формальним і матеріальним аспектами трудового права знаходиться процес реалізації вимог, що в ньому містяться [225, с.94][229].

Характер зв'язку правової норми і правовідношення найбільш повно визначається як реалізація норми. Норма є результатом суб'єктивного пізнання об'єктивної необхідності і використання цього знання для досягнення певної мети. Найважливішим наслідком дії норми права є надання суспільним відносинам форми правовідносин. Таким чином із сфери  належного відбувається перехід до області дійсного. Але у самій нормі вже містяться окремі умови її реалізації у правовідносинах: вона містить найоптимальнішу модель поведінки у певних умовах; вона має бути узгоджена з усією сукупністю норм, які регламентують взаємопов'язані відносини; її реалізація має забезпечуватися застосуванням санкцій [201, с.53-54, 66-72][230].

Правовідносини - це, передусім, форма суспільних відносин, яку вони набувають, будучи урегульовані правом [63, с.181-186][231]. Вони є діалектичною єдністю правової форми та змісту, на який спрямовано цю форму (реальну поведінку їх суб'єктів). Тому, будучи наслідком дії норм права або регулюючих приписів договору, вони не можуть бути джерелом права, а є одним з елементів механізму правового регулювання соціально-трудових відносин. Якщо джерела трудового права не зводити лише до нормативно-правових актів, а розуміти під ними і звичаї, і прецеденти, і колективні договори та угоди, і трудові договори хоча б через їх обов'язковість для усіх, тоді, на думку Л.Ю. Бугрова індивідуальне трудове правовідношення - це суспільне відношення між конкретним працівником і роботодавцем, яке регулюється джерелами трудового права [21, с.137-138][232].

Формою об'єктивного трудового права є норми, які містяться у нормативно-правових актах. Суб'єктивне трудове право своїм носієм має певну особу. До вступу у трудові правовідносини, до реалізації свого інтересу, спрямованого на реалізацію здібності до праці або можливості використати свою власність через залучення на її підставі до роботи іншого, суб'єктивного трудового права не існує. Воно виникає разом з правовим відношенням на підставі юридичних фактів (фактичного складу). Але правовідношення не є джерелом ні трудових прав, ні обов'язків.

Суб'єктивне право як міра можливої поведінки є фікцією, якщо у його носія: по-перше, відсутня реальна можливість поступити саме певним чином, а,  по-друге, не визначені межі цієї поведінки (оскільки вона є можливою). Поведінка як реальне втілення суспільного відношення завжди має певні межі: фізична і психічна здатність людини працювати, наявність матеріальних ресурсів, суспільні уявлення про належне, можливе, заборонене тощо. Іноді реальна поведінка суб'єктів права відрізняється від ідеальної моделі, яку містить норма права, відстаючи від неї чи випереджаючи її, вступаючи з нею у протиріччя.

Фізичні особи навіть в умовах радянської держави, яка заборонила експлуатацію людини людиною, використовували працю інших осіб. Зважаючи на заборону приватної підприємницької діяльності, така праця мала побутовий характер і не могла мати виробничого характеру.  На думку О. Заржицького і Д. Миргородського, норми, які регламентували умови праці осіб, котрі працювали у громадян за договорами можна було вважати "мертвими" [59, с.42][233]. Хоча такі відносини отримали спеціальну нормативно-правову регламентацію з прийняттям Положення про умови праці осіб, які працюють у громадян за договорами лише у 1987 році, але і до того часу були усі підстави визнавати їх трудовими правовідносинами з усіма відповідними наслідками, адже це не суперечило чинним на той час уявленням суспільства, а також правовим засадам регулювання праці. Відповідна робота зараховувалася до трудового стажу, що давав право на пенсію на підставі довідок профспілкових організацій або наймачів (п. 117 Положення про порядок призначення і виплати державних пенсій 1972 року [98][234]

Відповідне трудове правовідношення виникало на підставі трудового договору, цим же договором здійснювалося встановлення певних умов праці. Договірне  регулювання допускалося лише на підставі і у межах, визначених нормативно-правовими актами. Там, де були відсутні норми права, видані державою або вони мали диспозитивний характер, могли застосовуватися регулюючі можливості трудового договору [15, с.4-5][235]. Закон визнавав недійсними лише ті умови договорів про працю, які погіршували становище працівників порівняно із законодавством про працю або іншим чином йому суперечили (ст. 9 КЗпП УРСР, ст. 5 Основ законодавства Союзу РСР та союзних республік про працю). І хоча таке регулювання не визнавалося нормативним, встановлення певних правил поведінки саме за допомогою договору наука трудового права відносила саме до регулювання. Воно отримало назву індивідуально-договірне регулювання. О.К. Безіна визначає його як здійснювану відповідно до диспозитивних правових норм діяльність по встановленню чи зміні індивідуальних умов праці шляхом угод сторін трудового договору, які укладаються самостійно або під контролем профспілкового комітету у межах і формах, передбачених трудовим законодавством… (курсив наш - Т.З.) [14, с.26-27][236].

 А.А. Бержанін виділяє такі специфічні ознаки індивідуально-договірного регулювання у трудовому праві. По-перше, воно знаходить прояв через правореалізуючі індивідуальні акти-угоди про працю, по-друге, в процесі такого регулювання приймають участь самі сторони трудових правовідносин; по-третє, воно реалізується, як правило, на підставі використання норм трудового права [15, с.1][237]. Схожу точку зору займає і А.Ф. Нуртдінова, але вона наполягає на розширенні сфери індивідуально-договірного регулювання, особливо у тих питаннях, які стосуються  відтворення робочої сили, підтримання належного рівня життя [97, с. 1,2,7-10][238].