Двоїста природа трудового договору підмічена К.М. Гусовим. Трудовий договір є і передумовою для застосування до працівника трудового законодавства, і регулятором трудових та деяких інших, пов'язаних з ними відносин [44, с.17-18][239]. Нове трудове законодавство і практика його застосування, на думку О.І. Процевського, свідчать що трудовий договір (контракт) в умовах ринкової економіки слід розглядати не тільки як форму реалізації права на працю, а й як дійовий спосіб правового регулювання трудових відносин і захист прав та свобод людини і громадянина [165, с.105][240]. Підтримує цю думку П.Д. Пилипенко, звертаючи увагу на наступне. Держава тепер законодавчо встановлює лише необхідний мінімальний рівень захисту прав учасників трудових відносин та здійснює нагляд і контроль за дотриманням законодавства про працю. Все інше, що стосується сфери правового регулювання трудових відносин, мало б вирішуватися їх безпосередніми учасниками. Однією з найбільш дієвих форм такого регулювання виступає трудовий договір. "Саме завдяки індивідуально-договірному встановленню умов праці досягається максимальний рівень поєднання інтересів усіх потенційних суб'єктів трудових та пов'язаних з ними правових відносин…" [108, с.5][241].

На думку деяких учених, особливо представників цивільного права [170, с.101-111], [18, с.29-32][242] у зв'язку з розвитком ринкової економіки, підвищенням ролі договору  регулювання відносин, пов'язаних з працею, нормами трудового права не відповідає велінням часу і ці відносини мають регулюватися нормами цивільного права, повернувшись до цивілістичної моделі найму праці. Такі висновки аргументуються розширенням можливостей договірного регулювання у трудовому праві та кризою доктрини трудового договору. При цьому договір розглядається як суто цивільно-правова категорія, а власне договірне право - як прерогатива цивільного права. Обґрунтоване заперечення такого погляду висловлено у роботах учених-трудовиків Л.Ю. Бугрова, В.В. Жернакова, І.Я Кисельова, С.О. Сільченка тощо ([22, с.16-17], [55, с.49-52], [67, с.14-22], [172, с.138-144][243]). Більше того, у науці трудового права з'явилися власні дослідження, присвячені саме договірному праву [47][244].

Отже, відповідаючи на порушене нами питання, зазначимо таке.

І трудовий, і колективний договір, без сумніву, виконують регулюючі функції щодо соціально-трудових відносин, які складаються під час застосування найманої праці. Змістом колективного договору є локальні норми права. Колективно-договірне регулювання може також здійснюватися і за допомогою зобов'язальних умов, які стосуються виникнення, зміни та припинення конкретних прав і обов'язків його суб'єктів.

Юридичні приписи, які складають зміст трудового договору, подібні за своєю природою до норм права. Основні відмінності між ними полягають у тому, що умова договору породжується узгодженою волею його сторін, а нормативно-правовий акт є результатом діяльності компетентного державного органу або іншого уповноваженого на нормотворчість суб'єкта. Норми права є загальними для усіх і кожного правилами поведінки. Межі застосування договірних регулюючих приписів визначаються його суб'єктним складом, а для тих, хто не є сторонами, вони можуть створити права, а в деяких випадках і обов'язки, наприклад для органів державної служби зайнятості - зареєструвати поданий на реєстрацію трудовий договір між фізичними особами і засвідчити внесений запис до трудової книжки.

При аналізі можливості колективно-договірного регулювання соціально-трудових відносин, які виникають у разі застосування найманої праці фізичними особами, необхідно звернути увагу на недосконалість чинного трудового законодавства з цього питання. Ні ст. 11 чинного КЗпП України, ні положення ст. 2 Закону України "Про колективні договори" не передбачають можливості укладення колективного договору за участю роботодавця-фізичної особи.

В літературі висловлено думку про доцільність укладення колективних договорів за участю громадян-підприємців [39, с.86][245], адже у його укладенні зацікавлені не лише наймані працівники, але й роботодавець. Він стає упевненим у тому, що протягом дії договору працівники не вимагатимуть надання додаткових пільг та переваг понад передбачені у колективному договорі. Від укладення колективного договору у такому випадку виграють і наймані працівники, адже регулювання питань оплати праці і соціальних гарантій, передбачене Формою трудового договору між працівником і фізичною особою, потребує більшої деталізації саме за допомогою колективного договору[217, с.6][246]. Відповідна прогалина у законодавстві під час прийняття нового кодифікованого акту про працю має бути заповнена. Існуюча практика колективно-договірного регулювання значно випереджає її законодавче забезпечення. Дослідження, проведене дисертанткою у м. Запоріжжі, свідчить про те, що поступово складається практика укладення колективних договорів у сфері індивідуального підприємництва. Такі договори  подаються на повідомну реєстрацію і їх реєструють. Практика виробила правило - якщо підприємець здійснює свою діяльність з використанням найманої праці, має банківський рахунок, який використовується під час виплати заробітної плати, то немає підстав відмовити у реєстрації колективного договору.

У новому Трудовому кодексі України необхідно закріпити можливість укладення колективних договорів у випадку застосування фізичною особою праці найманих працівників. Мова йде про ті випадки, коли внаслідок значної кількості працюючих відбувається формування трудового колективу із власними колективними правами. Колективні права формуються по мірі становлення інтересів тієї чи іншої спільноти чи колективу. О.І. Процевський виділяє такі їх особливості. По-перше, в них втілений "людський вимір", хоча колективні права не є сукупністю індивідуальних прав осіб, які складають колектив; по-друге, вони можуть здійснюватися не окремою людиною, а колективом, спільнотою [165, с.81][247]. 

Потребує визначення кількості працівників, за якої необхідно укладати колективний договір. На думку І.О. Лосиці, якщо кількість працівників невелика, існує реальна можливість врегулювати відносини працівників з роботодавцями в індивідуальному порядку. Тому, на її думку, укладати колективні договори не доцільно на підприємствах з кількістю працюючих менше 25 осіб [85, с.75][248]. Вважаємо, що встановлення такої мінімальної межі для реалізації права на укладення колективного договору не може бути поширено на роботодавців - фізичних осіб. Практика свідчить про те, що абсолютна більшість фізичних осіб - підприємців діють в сфері малого бізнесу, мають дрібні форми підприємницької діяльності, а тому використовують працю незначної кількості осіб. Тому вважаємо, що мінімальною межею для укладення колективного договору слід визнати  використання праці п'яти найманих працівників. При цьому не має значення, використовується праця таких осіб у процесі виробництва чи для обслуговування особистих побутових потреб.

Наявність саме такої межі можна обґрунтувати і суто економічними чинниками. Значна кількість громадян, займаючись підприємницькою діяльністю, використовує спеціальні режими оподаткування. Мова йде, в першу чергу, про єдиний податок, передбачений Указом Президента України від 03.07.1998 р. № 727 ( в редакції Указу від 28.06.1999 р. № 746 "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності   суб'єктів малого підприємництва [131][249]. Стаття 1 Указу передбачає, що спрощена система оподаткування і звітності застосовується щодо фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення  юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб (виділено нами - Т.З.) та обсяг виручки яких від реалізації  продукції  (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 тис. гривень.

По-друге, досить тривалий час відповідно до ст. 14 Декрету Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян" (в редакції Закону України від  13.02.1998 року) громадяни, які здійснювали  підприємницьку  діяльність  без створення юридичної особи, мали право самостійно обрати спосіб оподаткування доходів, одержаних від цієї діяльності, за фіксованим розміром податку (далі  -  фіксований  податок)  шляхом придбання патенту за умови, якщо:

кількість осіб, які перебувають у трудових відносинах з таким громадянином - платником податку, включаючи членів його сім'ї, які беруть участь у підприємницькій діяльності, не перевищувала п'яти;

валовий доход такого громадянина від самостійного здійснення підприємницької діяльності або з використанням найманої  праці  за останні  12 календарних місяців, що передують місяцю придбання патенту, не  перевищував  семи  тисяч  неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян;

громадянин здійснював  підприємницьку  діяльність з продажу товарів  і надання супутніх такому продажу послуг на ринках та є платником ринкового збору згідно з законодавством [121][250].

Виключати зі сфери цивілізованого регулювання трудових відносин значну кількість підприємців та найнятих ними працівників навряд чи доцільно, тому що колективний договір особливо потрібний під час здійснення підприємницької діяльності. Ті широкі можливості, які надаються сторонам під час визначення його змісту, дозволяють регулювати не лише трудові, а й виробничі інтереси, заохотити працівників до високопродуктивної праці. Більше того, працівники можуть за погодженням з роботодавцем визначати порядок організації виробництва і праці, що значно посилює мотивацію працівників у досягненні кінцевих позитивних результатів діяльності підприємця. Трудовий колектив при цьому стає зацікавленим не лише у суто споживацьких наслідках праці (отримання заробітної плати та додаткових соціально-побутових пільг, але і  економічних, адже чим ефективніше працює роботодавець, тим більше можуть отримати від цього працівники.

Тому бажано розширити повноваження роботодавця щодо такого стимулювання. Можливість встановлення додаткових порівняно з трудовим законодавством трудових і соціально-побутових пільг КЗпП України передбачає лише для підприємств, установ, організацій. До цього переліку мають бути включені і фізичні особи, які використовують найману працю. Такі витрати, незалежно від того, для якої мети використовується праця, мають відноситись до витрат, які знижують оподаткований прибуток громадянина-роботодавця.

Відносини між власником і трудовим колективом у галузі управління працею мають будуватися на принципах погодження інтересів сторін, тобто на принципах соціального партнерства, за розумної міри компромісу у конфліктних ситуаціях [34, с.8-9][251]. В.І. Прокопенко цілком справедливо відзначав, що в усіх країнах колективний договір традиційно розглядається як бажаний засіб фіксації заробітної плати та інших умов найму, регулювання відносин між підприємцями і працівниками. Гнучкість і пристосованість колективних договорів давно підтверджена практикою, бо її результати відповідають життєвим інтересам соціальних партнерів та їх представників [162, с.137][252].