Проте, на нашу думку, деякі види медичних послуг, хоча і не мають результату, але впливають на організм людини не тільки під час надання послуги. Сюди можна віднести і наслідки вживання певних медичних препаратів, і проведення певних процедур, операцій. Такі види медичних послуг, як стоматологічні, завжди надають можливість пацієнту зіткнутися з неякісністю послуги через певний термін. Можна зробити висновок, що не всі види послуг так категорично вимагають виявлення недоліків під час їх надання. Отже, для певних видів медичних послуг має надаватися гарантійний строк, іноді це може бути строк, встановлений договором.

У разі виявлення недоліку у послузі, споживачу надається право використати одну з наданих у п.3 Закону України "Про захист прав споживачів" можливостей стосовно захисту належного йому суб'єктивного права на якість послуг, що надаються.

Споживач за своїм вибором вправі вимагати безоплатного усунення недоліку наданої послуги. Виконавець, при цьому, зобов'язаний усунути недоліки безоплатно, тобто за свій рахунок, без будь-яких додаткових витрат з боку споживача.

До якого способу захисту слід віднести такий правовий наслідок правопорушення? Для відповіді на це запитання, необхідно, на нашу думку, з'ясувати характер обов'язку, покладеного на боржника і підстави виникнення такого обов'язку.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог та умов - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, зазначається у ст.526 ЦК України.

Закон України "Про захист прав споживачів" встановлює право споживачів на належну якість товарів (робіт, послуг), покладаючи відповідний обов'язок на виробників, продавців, виконавців, якій кореспондує вказаному праву споживачів при укладенні відповідного договору.

Отже, надання якісної послуги є одним з елементів належного виконання обов'язку виконавцем послуг. При оцінці виконання враховується, чи була виконана дія, якщо так, то яким чином. У першому випадку мова іде про виконання як таке, а у другому - про його належний характер[78][181]. З цією позицією М.І.Брагінського, В.В.Вітрянського не погодитися не можна. Спірним завжди було співвідношення реального та належного виконання. Під час панування адміністративно-командної системи і планової економіки реальному виконанню зобов'язання надавалася перевага і вважалося, що належне виконання - це лише другорядна частина виконання реального[127][182]. На сучасному етапі розвитку пострадянського суспільства більш доцільним виглядає думка, згідно якої "належне виконання є більш загальним, а реальне виконання - одна з часткових вимог, що входять до змісту належного виконання" [147][183].

М.І.Брагінській, В.В.Вітрянський вказують на те, що належне та реальне виконання - це різноплощинні явища: у першому виражена сутність виконання як здійснення певної дії, а у другому - якісна характеристика дій (утримання від дій).

Отже, на нашу думку, друге визначення не суперечить першому, а доповнює і розкриває його.

Вважаємо, що коли мова ведеться про недоліки наданої послуги, це означає, що послуга надана, певна дія здійснена, тобто існує реальне виконання зобов'язання. Проте належне виконання відсутнє, оскільки порушена вимога закону і умова договору про якість послуги.

Одним з елементів належного виконання зобов'язання є "виконання зобов'язання належним предметом". Вказана вимога означає, що предмет виконання договору (зобов'язання) - ним називають ту річ, роботу, послугу, яку в силу зобов'язання боржник повинен передати, виконати або надати кредитору[98][184], по всім своїм параметрам, кількісним та якісним, має відповідати вимогам, що закріплені у законі, інших правових актах, договорі[78][185].

Неналежне виконання зобов'язання з надання послуги споживачу, що містить порушення якісних вимог щодо предмету виконання, у разі застосування такої санкції (у широкому розумінні) як безоплатне усунення недоліку має своїм наслідком застосування до боржника міри захисту, а не міри відповідальності. У даному випадку боржник виконує те, що повинен був виконати, а додаткових майнових обтяжень на нього не покладається. Цей вид способу захисту є близьким до виконання зобов'язання в натурі, що передбачено ст.16 ЦК України. Присудження до виконання зобов'язання іноді розглядається як міра юридичної відповідальності [82][186].

Проте, як справедливо зазначає В.С.Єм, ніякої відповідальності тут немає, а є лише особлива форма здійснення права, оскільки нічого іншого, окрім прав та обов'язків, які вже були і складають зміст спірного правовідношення у даному випадку знайти не можна [116][187]. Таким чином, примус - це єдина, вимушена форма реалізації цього обов'язку.

Проте, вважаємо, що, усунення недоліків не є виконанням обов'язку в натурі, оскільки певний обов'язок з надання послуги є вже виконаним. Тому пропонуємо доповнити ст.16 ЦК України ще одним способом захисту цивільних прав та інтересів - безоплатне усунення недоліків у товарі, роботі, послузі.

Наступною, передбаченою Законом "Про захист прав споживачів" санкцією за недоліки у наданій послузі, є відповідне зменшення ціни виконаної роботи.

Оплатний договір про надання послуг містить таку істотну умову, як ціна договору. Зменшення чи збільшення ціни договору можливе лише за згодою сторін. Детально умови і порядок зміни умов договору регламентує ст.652 ЦК України, якщо не відбувається порушення сторонами вимог належного виконання договірного зобов'язання. Зміна ціни при порушенні договору з надання послуг відносно якості є санкцією, і ціна має бути зменшена. Тобто відбувається зміна правовідношення в односторонньому порядку і до боржника застосовується міра захисту порушеного права.

У даному випадку певні втрати відбувалися як з боку споживача, оскільки він не отримав якісної послуги, на яку розраховував, так і з боку виконавця, що зазнав певних майнових втрат після виконання зобов'язання.

Проте, тут по-перше відбувається взаємне зарахування втрат, по-друге, виконавець, який не надає якісної послуги, що відповідає зазначеній у договорі ціні, приховує отриманий від цього прибуток і повинен його повернути. Це означає, що додаткових матеріальних обтяжень і витрат даний спосіб захисту прав споживача на боржника не покладає, а значить є мірою захисту, а не мірою відповідальності.

Усунення недоліків наданої послуги може відбуватися як самим споживачем, так і з залученням третьої особи. Вважаємо, що у договорах з надання послуг споживач не зможе сам надати себе послугу, це неможливо і абсурдно. Вказана норма стосується, безумовно договорів підряду. Споживач може залучити до виконання третю особу. Наприклад, у пансіонаті, до якого прибув турист по заздалегідь придбаній у турфірми "А" путівці, не знайшлося вільних місць у номерах "люкс" і турист змушений був звернутися до готелю, розташованого неподалік. Відтак, споживач залучив до надання послуги третю особу, оскільки виконавець виконав своє зобов'язання неналежним чином. Наслідком такого неналежного виконання будуть вже передбачені Законом міри відповідальності - відшкодування збитків. Згідно з п.3 ст.15 Закону України "Про захист прав споживачів" споживач вправі у разі виявлення недоліків вимагати відшкодування збитків, якщо він доручить виконання послуги іншій особі. Відшкодування збитків - це міра відповідальності.

Відтак, можна зробити висновок, що передбачені законом міри захисту прав споживачів нечітко сформульовані, не проведено розмежування між договором підряду і договором з надання послуг стосовно вибору способів захисту порушеного права. Існують певні недоліки і у співвідношенні норм загальної та спеціальної дії стосовно захисту прав споживачів у сфері надання послуг.

Вважаємо, що Закон "Про захист прав споживачів" необхідно доповнити статтями, присвяченими праву споживачів на захист у сфері надання конкретних послуг, передбачити істотні умови договору з надання послуг за участю споживачів, встановити вимоги стосовно строків та якості послуг, визначити окремо перелік способів захисту прав споживачів та міри відповідальності та співвідношення їх застосування.