На нашу думку, викладений погляд на поняття незаконних (протиправних) дій службових осіб є непереконливим. Ми погоджуємося з думкою Бірюкова І.А., який зазначає, що протиправною визнається така поведінка, яка порушує норму права, незалежно від того, знав чи не знав правопорушник про протиправність своєї поведінки. За порушенням норми цивільного права завжди стоїть порушення суб'єктивного права потерпілої особи. Правомірними діями особа здійснює своє право, протиправними - порушує право інших осіб. Протиправна поведінка знаходить вираження у вигляді протиправної активної або пасивної дії. Активна дія буде протиправною, якщо вона прямо заборонена законодавчим актом або суперечить певному правовому актові, або виходить за межі дозволеного. Так, протиправним буде зловживання суб'єктивним правом у разі порушення охоронюваних прав інших осіб. Необхідна оборона буде протиправною, якщо при цьому були перевищені її межі.   А пасивна дія буде протиправною лише за умови, коли на особу покладено обов'язок діяти за певних обставин. Наприклад, ст.10 Закону України "Про міліцію" встановила основні обов'язки міліції. Невиконання хоча б одного з цих обов'язків, що призвело до порушення прав особи, треба розцінювати як протиправну пасивну дію (бездіяльність)[98] [25]. Тому не можна визнавати законними дії слідчого, якщо він заарештував невинного громадянина, якого потім суд звільнив з-під варти, ґрунтуючись на тих же доказах. Аналогічно неможливо обґрунтувати і визнати законними дії слідчого, що у силу "недосвідченості" не в змозі правильно оцінити докази, навіть по особливо складних справах. При такому підході посиланням на недосвідченість можна виправдати будь-які незаконні дії, у тому числі арешт невинного громадянина. У судовій практиці не було випадку, щоб організація була звільнена від цивільно-правової відповідальності за шкоду, завдану працівником при виконанні трудових (службових) обов'язків внаслідок недостатності у працівника досвіду, знань, кваліфікації. Тому при звільненні самим слідчим невинно арештованого громадянина, при наявності виправдувального вироку, при скасуванні обвинувачувального вироку випливає очевидний висновок: у всіх цих випадках дії службових осіб, що призвели до визначених позбавлень особистого чи майнового характеру, є незаконними. Вони служать одним з основ (входять до юридичного складу правопорушень) відшкодування завданої громадянину шкоди.

 Дії слідчого Б.Т.Безлепкіним розглядаються як самодостатні лише з позиції формального дотримання кримінально-процесуальних норм, у відриві від кримінально-правової і цивільно-правової матеріальної основи, якими вони, власне, породжуються. Це означає, що процесуальні дії слідчого врешті-решт визначаються матеріально-правовими підставами відповідальності.

Дії слідчого спрямовані на встановлення кримінального правопорушення. Від  характеру цього правопорушення залежать і ті заходи, які він надалі застосовує. На підставі ст. 155 КПК України взяття під варту як запобіжний захід можна застосувати лише з огляду на небезпеку вчиненого злочину. Тому слідчий, перш ніж застосовувати цей примусовий захід, зобов'язаний визначити, чи дійсно зроблене громадянином діяння є суспільно небезпечним. У тих же випадках, коли слідчий прийшов до висновку, що в діянні громадянина є ознаки небезпечного злочину (застосував норму КК), і у зв'язку з цим визначив як запобіжний захід взяття під варту (тобто застосував КПК), а суд виправдав обвинувачуваного, то в наявності  порушення кримінального закону, хоча з позиції кримінально-процесуального законодавства за формою усе було зроблено вірно. Незаконність дій слідчого тут виразилася в помилковому висновку про вчинення громадянином небезпечного злочину. Така об'єктивна обумовленість і залежність законності процесуальних дій слідчого від правильного застосування норм матеріального права.

Протиправність дій службової особи, як одна із загальних основ відповідальності за позадоговірну шкоду, - об'єктивна правова категорія. Порушення закону "зовсім не залежить від свідомості порушника, а є об'єктивним фактом, який констатується незалежно від такої свідомості"[99] [180]. Як об'єктивне правове явище воно не залежить ні від вини особи, що вчинила ці дії, ні від інших загальних основ відшкодування шкоди. Звідси, якщо громадянин неправильно підданий примусу в кримінальному порядку, то ці дії службової особи завжди будуть носити незаконний характер, незалежно від того, норми якої галузі права порушені і чи є в цьому вина службової особи.

В такому розумінні можна вести мову про наявність презумпції неправомірності.

Наступною підставою відповідальності за шкоду, завдану незаконними діями службових осіб дізнання і досудового слідства міліції, є причинний зв'язок. Під причинним зв'язком розуміється об'єктивно існуючий зв'язок між поведінкою заподіювача шкоди і наслідком, який настав.

У тих випадках, коли наслідок є проявом випадкового, незакономірного збігу певних обставин, серед яких поведінка заподіювача шкоди не є істотною, причинний зв'язок, в розумінні законодавця, відсутній[100] [180].

У роз'ясненнях Вищого Господарського Суду України зазначається, що розглядаючи справи про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями державних і громадських організацій, господарські суди повинні обов'язково враховувати наявність таких умов відповідальності, як безпосередній причинний зв'язок між діями (бездіяльністю) і шкодою та виною відповідача. Остання виражається через вину службових осіб даної державної чи громадської організації, які вчинили неправильні службові дії.

Як вже зазначалося вище, у ч. 4 ст. 62 Конституції України і ст. 1 Закону України від 1 грудня 1994 року прямо вказується на причинний зв'язок між незаконними діями службових осіб органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду та несприятливі майнові та особисті немайнові наслідки, що настали для громадянина по відношенню до якого вчинені ці дії, - як умови відшкодування нанесеної реабілітованому громадянину шкоди. Причинний зв'язок, як одна з умов відповідальності, - явище об'єктивне. Воно не залежить ні від протиправності поводження службових осіб, ні від їхньої провини у здійсненні ними незаконних дій.

Оскільки відповідальність у позадоговірних зобов'язаннях настає лише при наявності шкоди, а розглянуті правовідносини відносяться до таких, причинний зв'язок у цих правовідносинах є обов'язковою умовою відшкодування реабілітованому громадянину шкоди.

Причинний зв'язок у розглянутих правовідносинах легко встановлюється, якщо слідчий застосував до підозрюваного чи обвинувачуваного передбачені кримінально-процесуальним законодавством примусові заходи, а згодом, переконавшись у помилковості притягнення громадянина до кримінальної відповідальності, виносить постанову про припинення провадження по справі на реабілітаційних підставах. За таких обставин причинний зв'язок між незаконним притягненням громадянина до кримінальної відповідальності і несприятливими майновими наслідками для громадянина, які настали внаслідок цих дій, є очевидним.

Незаконне притягнення громадянина до кримінальної відповідальності і застосування до нього слідчим такого запобіжного заходу як взяття під варту - причина; завдана у зв'язку з цим громадянину шкода - наслідок.