Особливе місце серед усіх незаконних дій займає незаконне затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а також незаконне застосування запобіжного заходу до підозрюваного.

При незаконному затриманні громадянину може бути завдано моральну і майнову шкоду. Остання може виразитися у втраті триденного заробітку, в ушкодженні і втраті майна, що залишилося без догляду тощо. Оскільки незаконне затримання не передбачено як підстава відшкодування шкоди за Законом України від 1 грудня 1994 року, то виникає питання, відповідно до якої норми права відшкодовувати шкоду незаконно затриманому громадянину.

Щоб вірно визначити матеріально-правову підставу відшкодування шкоди, завданої громадянину, незаконно затриманому в підозрі у вчиненні злочину, необхідно з'ясувати насамперед його юридичну природу.

З даного питання в літературі існує дві думки. Одні автори відносять затримання до заходів адміністративно-правового характеру[105] [39], посилаючись на те, що орган дізнання приступає до здійснення своїх функцій лише після порушення справи. Інші вчені, позиція яких здається більш обґрунтованою, розглядають діяльність слідчого, дізнавача по затриманню осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, як процесуальну[106] [13; 92; 123; 125].

Для підтвердження правильності останньої думки можна привести такі доводи.

По-перше, різні підстави застосування адміністративного затримання і затримання в порядку ст. 115 КПК. У першому випадку такою підставою виступає скоєння адміністративної провини, у другому - злочини.

По-друге, у законі суворо регламентоване питання про суб'єктів, що мають право затримувати осіб, підозрюваних у вчиненні злочину. До них відносяться орган дізнання, слідчий, що діють з санкції суду, у той час як адміністративне затримання вправі провести будь-який працівник міліції.

По-третє, адміністративне затримання і затримання підозрюваного регламентуються нормативними актами, що відносяться до різних галузей права. Затримання в порядку ст. 115 КПК України проводиться лише при наявності умов, передбачених в КПК, та з дотриманням встановлених у законі процесуальних форм. Особисте адміністративне затримання здійснюється на основі норм адміністративного права та регулюється відомчими нормативними актами і інструкціями.

Отже, затримання у зв'язку з власною юридичною природою є примусовим заходом кримінально-процесуального впливу, що відрізняється від адміністративного затримання.

При розгляді зазначеного питання варто мати на увазі ще одну обставину. Нерідко з місця події особа, підозрювана у вчиненні злочину, доставляється в орган дізнання, до слідчого чи прокурора постовим і патрульним міліціонером, потерпілим, очевидцем чи іншим громадянином. Таку дію прийнято називати доставлянням, і вона за своєю  природою є або адміністративною, або суспільним актом, але не кримінально-процесуальним. Доставлення не може розглядатися як складова затримання[107] [92]. Даний висновок випливає з порядку короткочасної затримки особи, підозрюваної у вчиненні злочину, де зазначено, що "термін затримання особи, підозрюваної у скоєнні злочину, обчислюється з моменту доставляння цієї особи в орган дізнання чи до слідчого, а якщо затримання зазначеної особи проводиться на підставі постанови про затримку, винесеною органом дізнання чи слідчим, то з моменту фактичного його затримання"[108] [184].

По-іншому вирішуються питання про відшкодування майнової шкоди підозрюваному, якщо до нього був застосований запобіжний захід. У даному випадку шкода відшкодовується залежно від формального критерію протиправності: або на підставі ст. 1 Закону України від 1 грудня 1994 року, або відповідно до загальних правил про позадоговірну відповідальність.

Як відомо, підозрюваному, у відношенні якого обрано запобіжний захід, має бути пред'явлено обвинувачення протягом 10 днів. У протилежному випадку заходи процесуального примусу скасовуються постановою особи, що проводить дізнання, чи слідчим (ч.4 ст.148 КПК України). Постанова про скасування запобіжного заходу виступає тим процесуальним актом, що знімає підозру з громадянина. Таким же актом, що реабілітує підозрюваного, є постанова про припинення справи за відсутністю складу злочину. Найчастіше майнова шкода, завдана  підозрюваному, - наслідок застосування до нього як запобіжного заходу взяття під варту. Ця шкода може виразитися у втраті заробітку за час перебування під вартою, у втраті чи ушкодженні майна тощо.

У тому випадку, якщо є постанова слідчого про припинення кримінальної справи за відсутністю складу злочину, зазначена шкода відшкодовується незалежно від вини службової особи, що допустила незаконне затримання. Якщо ж звільнення підозрюваного з-під варти не супроводжується винесенням постанови про припинення кримінальної справи, то норми Закону України від 1 грудня 1994 року застосовуватися не можуть, оскільки він пов'язує відшкодування шкоди з формальними критеріями протиправності, серед яких постанова про скасування запобіжного заходу не згадується.

Очевидно, що положення, при якому наслідки реабілітації для підозрюваних різні, не можна визнати задовільним.

Водночас, не будь-яке незаконне затримання повинно спонукати до відповідальності за спеціальним законом, тому що в ньому передбачені лише випадки відшкодування шкоди реабілітованому громадянину. Якщо ж незаконне затримання не пов'язане з повною реабілітацією громадянина, то шкода у подібному випадку повинна відшкодовуватися за наявності загальних умов відповідальності, передбачених у цивільному законодавстві.

Враховуючи зазначене вище, варто погодитись із такими висновками:

1. Однією з умов виникнення зобов'язань з відшкодування шкоди, завданої незаконними діями службових осіб, органів дізнання і досудового слідства ОВС України , є протиправні дії цих службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. За порушенням норми цивільного права завжди стоїть порушення суб'єктивного права потерпілої особи. Правомірними діями особа здійснює своє право, протиправними - порушує право інших осіб.

2. Відповідальність за шкоду, завдану громадянинові незаконними діями службових осіб органів дізнання і досудового слідства ОВС України, настає лише за наявності необхідного причинно-наслідкового зв'язку між незаконними діями зазначених службових осіб і наслідками, що настали.

Щоб вірно визначити матеріально-правову підставу відшкодування шкоди, завданої громадянину, необхідно розглядати діяльність службових осіб органів дізнання і досудового слідства як процесуальну.

 Зважаючи на вищевикладене, автором висловлені пропозиції щодо вдосконалення нині діючого законодавства, що регламентує відшкодування шкоди, завданої підозрюваному, дозволять забезпечити громадянам більш широкий захист у випадках порушення їхніх особистих прав.