Якщо профспілки створюються з метою захисту інтересів працівників у відносинах з роботодавцем, то постає питання щодо участі керівників організацій у цих профспілках. Для вирішення цієї проблеми необхідно зупинитися на правовій природі відносин, що виникають за участю керівника.

Як зазначалось раніше[281], правове становище керівника, обумовлене його подвійною трудовою функцією, має певні особливості. З одного боку, керівник як найманий працівник вступає у трудові відносини з роботодавцем-власником, у цьому випадку він є членом трудового колективу нарівні з іншими працівниками. З іншого - керівник як представник роботодавця, наділений розпорядчо-дисциплінарною владою, є учасником відносин з колективом працівників, де він представляє інтереси роботодавця (сторони колективного договору). У цьому випадку він не входить до трудового колективу, а також не може бути членом профспілкової організації рядових працівників. Будучи представником однієї сторони (роботодавця), керівник не може користуватися привілеями, встановленими для іншої (працівників).

Заслуговує на увагу міжнародний досвід регулювання цього питання. Так, Конвенція МОП № 87 "Про свободу асоціації та захист права на організацію"[282]  не забороняє керівним працівникам підприємств перебувати у членстві профспілки разом із рядовими працівниками. Це питання вирішується на національному рівні, і у деяких країнах, наприклад, Данії законодавством заборонено керівному складу входити до профспілки, яка об'єднує рядових працівників, а у США профспілці, у складі якої є особи, що належать до адміністрації навіть нижчої ланки, забороняється виступати представником працівників у колективних переговорах[283].

Необхідно підкреслити, що радянське законодавство на протязі тривалого періоду займало послідовну позицію щодо цього питання. Так, 2 жовтня 1921 р. Президія ВЦРПС затвердила примірний (типовий) колективний договір для приватних і орендованих підприємств.  Договір передбачав положення про розповсюдження на всіх працівників і службовців, за винятком осіб, що займали адміністративні посади і користувалися правом найму і звільнення[284]. Кодекс 1922 р. розповсюдив це правило на всіх керівників, що користувалися правом найму та звільнення, незалежно від виду установи чи підприємства - державне, громадське, приватне (ст. 16 КЗпП 1922 р.). Ця позиція представляється досить вдалою і може бути відтворена у сучасних умовах вітчизняним законодавцем. Керівник - одноособовий виконавчий орган юридичної особи, що представляє одну із сторін колективного договору (роботодавця) безумовно повинний знаходитися поза сферою дії колективного договору як працівник. Крім того, практичного значення включення керівника як представника роботодавця у сферу дії колективно-договірного акту не має: укладений з ним трудовий договір (контракт) щодо цілої низки питань встановлює більш високий рівень гарантій трудових прав ніж це передбачено для рядових працівників.

         Однак, у керівників-працівників повинно існувати право на об'єднання для захисту своїх прав. З огляду на це, заслуговує на увагу думка щодо створення окремих профспілок керівників. Гадаємо, що розробка цієї проблеми має стати предметом окремого наукового дослідження.

         Визначаючи правовий статус роботодавця як сторони колдоговору, необхідно розкрити зміст та природу загального права сторін  на колективно-договірне регулювання трудових відносин. Перед усім його слід розглядати у широкому соціологічному контексті, бо, з одного боку, це похідне від права на об'єднання і елемент свободи договору; з іншого - це складова частина права працівників на захист своїх інтересів у сфері праці. Так,  в одних країнах воно декларується як повноваження, що належить як працівникам, так і роботодавцям; в інших  - його носієм виступають лише представники працівників[285].  Це протиріччя пояснюється бажанням підкреслити той чи інший аспект даного явища. Однак обидва вони існують і повинні враховуватися в суспільній практиці.

         Дійсно, обидві сторони трудових відносин можуть бути ініціаторами колективних переговорів, вести їх, укладати колективно-договірні акти, визначаючи їх зміст. Із цієї позиції можна вести мову про рівність суб'єктів колективного договору чи угоди, про свободу договору. Однак такий підхід можливий лише на загально соціологічному рівні. Це, в певній мірі, узагальнення способів взаємодії суспільних груп.

         Коли ж мова заходить про конкретні правові механізми, неминуче встановлення додаткових гарантій для більш слабкої в економічному відношенні сторони, оскільки можливість реалізації наданого їй права залежить від цілої низки обставин.  Тому проблема правового регулювання колективних трудових відносин полягає не стільки у закріпленні повноважень, скільки в забезпеченні їх здійснення. Вважаємо за доцільне серед принципів трудового права проголосити участь працівників і роботодавців в регулюванні трудових відносин, а в особливій частині Трудового   кодексу передбачити гарантії для працівників і їх представників щодо реалізації права на об'єднання, на колективно-договірне регулювання, на участь в управлінні організацією.

         Таке рішення представляється правомірним, оскільки працівники практично не можуть перешкоджати здійсненню існуючих повноважень роботодавців, в той час як останні мають реальні засоби впливу на профспілки, інші представницькі органи працівників.

         Дослідження правового становища роботодавця як суб'єкта соціального партнерства передбачає не лише усвідомлення його соціального значення, але й певні права та обов'язки, що виникають у нього в процесі колективно-договірного регулювання.

На відміну від інших угод, колдоговірна процедура досить детально регламентована у чинному законодавстві про працю. Так, зміст Закону України "Про колективні договори і угоди" (далі - Закон) дозволяє виділити стадії колективно-договірного процесу. Зазначимо, що на кожній стадії роботодавець має певні права та обов'язки, що визначають його правове становище у колективно-договірному регулюванні.

Перша стадія зводиться до колективних переговорів та  розробки проекту колективного договору. Ціллю колективних переговорів у відповідності зі ст. 2 Конвенції № 154 "Про сприяння колективним переговорам" (1981)[286] є визначення умов праці й зайнятості: регулювання відносин між роботодавцями і працівниками; регулювання відносин між роботодавцями чи їх організаціями і організацією чи організаціями працівників. Таким чином, право на колективні переговори практично виступає як право на договірне регулювання трудових відносин, оскільки їх кінцевою метою є укладання колективного договору, який містить комплекс правових норм, що встановлюють умови праці у даній організації, галузі, території і правила взаємодії представників працівників і роботодавців.

         Право на колективно-договірне регулювання трудових відносин визнано практично всім світовим співтовариством. Наприклад, Європейська соціальна хартія серед основних прав людини  і принципів соціальної політики називає право всіх працівників і роботодавців вести переговори щодо умов праці (ст. 6)[287].

Право роботодавця і працівників (їх представників) розпочати колективні переговори є ключовим, бо його можна розглядати як суб'єктивне право і передумову реалізації  інших прав у колдоговірному процесі. Недарма законодавство багатьох країн, в тому числі й України,  акцентує увагу саме на можливості вступати в переговори. Без юридичного закріплення цього повноваження і механізмів його здійснення ( обов'язок іншої сторони вступати в переговори  у встановлений законом строк, відповідальність представників роботодавців за ухилення від ведення переговорів) реальна можливість узгодженого встановлення умов праці зводиться нанівець.

         Право укладати колективно-договірні акти практично встановлює так звану "автономію" працівників і роботодавців, їх незалежність від держави. Розпочинаючи колективні переговори, сторони мають за мету не процес переговорів як такий, а досягнення певних домовленостей і закріплення їх в узгодженому документі. Можливість розробити і підписати такий документ, договір без участі державних органів, їх спеціального дозволу та контролю і складає повноваження на укладання колективно-договірних актів[288].

         Отже, чинне законодавство України дає підстави для висновку щодо реального існування такого елементу права на колективно-договірне регулювання як повноваження укладати колективні договори. Однак не можна відкидати існування певних протиріч і тенденції до обмеження "автономії волі". Так, ст.6 Закону  "Про колективні договори і угоди" передбачає, що ініціатором колективних переговорів вправі виступати будь-яка із сторін. У той же час ст.17 Закону передбачає відповідальність за ухилення від колективних переговорів (аналогічна норма ст.40-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення).       Позиція законодавця, таким чином, полягає у наступному: сторони вправі добровільно вступати ( чи не вступати) в колективні переговори, але, розпочавши їх, зобов'язані укласти колективно-договірний акт. Вказаний обов'язок покладається як на представників роботодавців, так і на представників працівників. Це дозволяє деяким  дослідникам зробити висновок про існування обов'язку (а не права) укладення колективного договору[289].

         Зазначимо, що використання методів адміністративного примусу на початковому етапі становлення системи соціального партнерства не можливо визнати ефективним. Державна підтримка колективно-договірного регулювання повинна все-таки ґрунтуватися на створенні прийнятних  умов для співробітництва, процедур вирішення колективних трудових спорів, комплексу гарантій трудових прав працівників. До речі, саме цим шляхом іде міжнародна практика. Більшість країн не передбачає обов'язку укладати колективно-договірний акт після проведення переговорів, залишаючи вирішення питання на розсуд сторін[290].

         Крім вищезгаданого права роботодавця вести колективні переговори, він також має певні обов'язки на цьому етапі. Роботодавець повинен надати представникам трудового колективу інформацію, необхідну для ведення колективних переговорів[291], а проект Трудового кодексу України передбачає і обов'язок сторони (у нашому випадку роботодавця) брати участь у взаємних консультаціях (ч.1 ст. 364).