В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної безпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

В адміністративних справах щодо визнання незаконним рішення про звільнення з посад позовними вимогами є скасування правових актів індивідуальної дії та поновлення на посаді.

Забезпечуючи такий позов шляхом зупинення дії правового акта індивідуальної дії про звільнення з посади, суд фактично продовжує службові відносини між позивачем та роботодавцем (суб'єктом владних повноважень) з відповідними наслідками - виконанням службових обов'язків, виплатою заробітної плати тощо. Таким чином, судом фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Отже, судам слід мати на увазі, що, забезпечуючи зазначений адміністративний позов у такий спосіб, вони виходять за межі підстав забезпечення позову, передбачених ч. 1 ст. 117 КАСУ.

1. Проблема залучення у справах з публічної служби других відповідачів та інших учасників

Як свідчить аналіз судової практики, проблемним є питання щодо залучення до участі у справах про оскарження актів Президента України стосовно звільнення особи з публічної служби та поновлення на роботі органу, в якому громадянин перебував на публічній службі.

У зв'язку з цим слід навести позицію Верховного Суду України, висловлену у справі за позовом гр. Ж. до Президента України про скасування Указу Президента стосовно звільнення з посади голови обласної державної адміністрації та поновлення на посаді, відповідно до якої судам необхідно виходити з аналізу заявлених позовних вимог та наявності підстав для залучення другого відповідача чи третьої особи до участі у справі [99].

Зокрема, Верховний Суд України зазначив, що оскільки позивач не заявляв вимог про присудження заробітної плати чи іншого грошового утримання та інших вимог, вирішення яких судом може вплинути на права та обов'язки обласної державної адміністрації, суд не залучав її до участі у справі як співвідповідача чи третьої особи без самостійних вимог.

Частиною 2 ст. 53 КАСУ визначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на боці позивача або відповідача у будь- який час до закінчення судового розгляду, якщо рішення у справі може вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов'язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з ініціативи суду. Притягнення таких осіб до участі у справі є правом, а не обов' язком суду.

1. До проблемних категорій справ з публічної служби належать також справи про звільнення судді за порушення присяги при здійсненні правосуддя

Як уже зазначалось, одним з видів публічної служби є професійна діяльність суддів (п. 15 ст. 3 КАСУ). Статус суддів визначається Конституцією України, законами України "Про статус суддів", "Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України", "Про Конституційний Суд України".

Зазначеними нормативними актами визначено вимоги до кандидатів на посаду судді та порядок їх призначення і звільнення з посади. Особливостями призначення і звільнення з посади суддів забезпечується конституційний принцип незалежності суддів. Про це зазначив Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України про офіційне тлумачення положень частин першої, другої статті 126 Конституції України та частини другої статті 13 Закону України "Про статус суддів" (справа про незалежність суддів як складову їх статусу), який вказав, що незалежність суддів є невід'ємною складовою їх статусу. Вона є конституційним принципом організації та функціонування судів, а також професійної діяльності суддів, які при здійсненні правосуддя підкоряються лише закону. Незалежність суддів забезпечується насамперед особливим порядком їх обрання або призначення на посаду та звільнення з посади.

Як свідчать матеріали розглянутих судами справ, у цій категорії предметом звернення до суду є оскарження акта індивідуальної дії, яким особу звільнено з посади, поновлення на роботі тощо.

Підставою прийняття таких рішень з позиції уповноваженого суб'єкта владних повноважень - Вищої ради юстиції в основному слугувало порушення суддями присяги. Вирішуючи справи цієї категорії, суди досліджують дотримання суб'єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення, яка є одним з критеріїв оцінювання рішень відповідно до ч. 3 ст. 2 КАСУ.

Як приклад можна навести справу за позовом гр. Г. до Вищої ради юстиції, треті особи: Верховна Рада України, член Вищої ради юстиції, про визнання протиправним та скасування рішення, під час вирішення якої суди дійшли висновку, що розгляд питання про звільнення позивача з посади судді без його участі, незважаючи на його клопотання про особисту участь у засіданні, позбавило його можливості скористатися наданими йому правами, передбаченими статтею 26 Закону України "Про Вищу раду юстиції" та пунктом 9 параграфа 3.1 розділу III Регламенту Вищої ради юстиції, що є грубим порушенням чинного законодавства щодо проходження публічної служби суддею [240].

Досліджуючи відповідність підстав звільнення вимогам законодавства, вважаємо, що постановлені суддями судові рішення, які слугували підставою для внесення подання про звільнення, не скасовані у встановленому законом порядку і чинні на момент прийняття рішення про внесення подання про його звільнення, не можуть бути доказом порушення суддею присяги при здійсненні правосуддя.

У зазначеній справі суди дійшли висновку про те, що при прийнятті рішення Вищою радою юстиції про звільнення позивача з посади судді не було взято до уваги, що ухвали, постановлені позивачем, які слугували підставою для внесення подання про звільнення, не були скасовані у встановленому законом порядку і були чинними на момент прийняття рішення про внесення подання про його звільнення.

Таким чином, зазначене свідчить про те, що при розгляді справ про звільнення судді за порушення присяги при здійсненні правосуддя доказом порушення присяги є скасовані у встановленому порядку і нечинні на момент прийняття рішення про внесення подання про звільнення процесуальні документи цього судді.

Іншим прикладом може слугувати справа за позовом гр. В. до Верховної Ради України, Вищої ради юстиції про визнання протиправними рішень, під час розгляду якої у касаційному порядку Вищий адміністративний суд України підтримав позицію судів попередніх інстанцій стосовно того, що рішення Вищої ради юстиції та Верховної Ради України про звільнення гр. В. з посади судді прийняті з порушенням вимог законодавства, яке гарантує незалежність суддів і встановлює особливий порядок їх звільнення з посади.

Вищий адміністративний суд України зазначив, що суди дійшли обґрунтованих висновків про порушення Вищою радою юстиції вимог частини першої статті 32 Закону України "Про Вищу раду юстиції", пункту 8 параграфа 2.1 розділу II Регламенту Вищої ради юстиції, внаслідок чого справа відносно судді була розглянута без її пояснень та відсутності у судді можливості через хворобу бути присутньою і дати пояснення на засіданні Вищої ради юстиції.

Обґрунтованими визнано висновки судів попередніх інстанцій про те, що при розгляді справи дії Вищої ради юстиції не можна визнати обґрунтованими, тобто вчиненими з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонніми (неупередженими); добросовісними; розсудливими; пропорційними, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Оскільки рішення Верховної Ради України є похідним від рішення Вищої ради юстиції про звільнення позивачки з посади у зв 'язку з порушенням присяги судді, то, встановивши таку залежність, суди зробили правильний висновок і про протиправність постанови Верховної Ради України про звільнення гр. В. з посади судді у зв 'язку з порушенням нею присяги судді, яка прийнята на підставі протиправного рішення і подання Вищої ради юстиції [243].

Вивчення судової практики показало, що під час розгляду справ про поновлення на посадах осіб, які належать до інших видів публічної служби, не виявлено системного застосування норм, які б визначали особливості статусу окремого виду публічних службовців. Адміністративні суди в основному правильно застосовують приписи ст. 30 Закону України "Про державну службу", якою визначено підстави припинення державної служби.

Найчастіше підставою припинення служби є порушення державним службовцем Присяги, передбаченої ст. 17 цього Закону, недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених ст. 16 цього Закону, виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі.

Заслуговує на увагу справа за позовом гр. Б. до державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. Підставами для звільнення позивача із займаної посади стали вирок районного суду Автономної Республіки Крим та ухвала апеляційного суду Автономної Республіки Крим, згідно з якими позивачка була визнана винною у вчиненні злочину.

Постановою міськрайонного суду Автономної Республіки Крим позов задоволено. Постановою апеляційного суду Автономної Республіки Крим постанову суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову, якою відмовлено у задоволенні позову.

Вищий адміністративний суд України у цій справі визнав правильною позицію суду апеляційної інстанції, яка полягала в тому, що позивача правомірно звільнили із займаної посади, оскільки державна служба припиняється у разі виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі у випадках, передбачених статтею 12 Закону України "Про державну службу" [239].

1. Проблеми застосування до відносин з публічної служби приписів статей 40, 41 Кодексу законів про працю України

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За наявності цих обставин розірвання трудового договору проводиться з обов'язковим додержанням передбаченого ст. 49² КЗпП України порядку вивільнення працівників, відповідно до якого вони попереджаються про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. Одночасно роботодавець пропонує працівникові роботу на тому самому підприємстві, в тій самій установі, організації за відповідною професією чи спеціальністю, а за відсутності роботи - іншу. При вивільненні працівника враховуються його переважне право і перевага перед іншими у залишенні на роботі.

При цьому, як встановлено правилами ч. 2 ст. 49, звільнення із зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.