Судам слід мати на увазі, що у разі перетворення одного структурного підрозділу особи публічного права в інший або його перепрофілювання звільнення зі служби може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, а звільнення у зв'язку з ліквідацією можливе у разі, коли ліквідується юридична особа, а не її структурний підрозділ. Саме собою перетворення без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби.

У деяких випадках суди під час розгляду справ не враховують зазначене. Наприклад, у справі за позовом гр. С. до Державного управління справами про поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди Вищий адміністративний суд України зазначив, що суди попередніх інстанцій не дали належної оцінки тій обставині, що позивач звільнений у зв 'язку з ліквідацією лише структурного підрозділу юридичної особи, а свої висновки щодо скорочення штату належно не обґрунтували. Між тим зі змісту додатка до розпорядження керівника Державного управління справами щодо змін у штатному розписі вбачається, що кількість скорочених посад відповідає кількості запроваджених [233].

Іншим прикладом може слугувати справа за позовом гр. Г. до Міністерства у справах молоді, сім 'ї та гендерної політики Автономної Республіки Крим, Республіканського комітету у справах сім'ї та молоді Автономної Республіки Крим в особі ліквідаційної комісії про поновлення на роботі, якого було звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв 'язку з ліквідацією Республіканського комітету. Приводом до звільнення була постанова Верховної Ради Автономної Республіки Крим від 12 травня 2005року № 1283-4105 "Про структуру Ради Міністрів АРК, систему органів виконавчої влади АРК та внесення змін у деякі нормативно-правові акти Верховної Ради АРК", якою передбачено ліквідацію Республіканського комітету у справах сім 'ї та молоді АРК та створення Міністерства у справах молоді, сім 'ї та гендерної політики АРК як правонаступника ліквідованого комітету.

Переглядаючи справу в касаційному порядку, Вищий адміністративний суд України зазначив, що, задовольняючи позов, суди дійшли правильного висновку про те, що фактично мало місце перетворення Республіканського комітету у справах сім 'ї та молоді АРК на Міністерство у справах молоді, сім 'ї та гендерної політики АРК, а не його ліквідація, оскільки права та обов 'язки Республіканського комітету у справах сім 'ї та молоді АРК фактично перейшли до Міністерства у справах молоді, сім 'ї та гендерної політики АРК, що має місце саме при перетворенні юридичної особи [242].

За правилами ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а переваги в залишенні на роботі надаються особам, наведеним у частині другій цієї норми, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Так, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1. сімейним - у разі наявності двох і більше утриманців;
2.  особам, у сім'ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком;
3.  працівникам із тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4.  працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах без відриву від виробництва;
5.  учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6.  авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7.  працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8.  особам із числа депортованих з України - протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9.  працівникам із числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Аналіз судової практики показує, що суди в основному правильно застосовують зазначену норму. Так, у справі за позовом гр. Ф. до об'єднаної державної податкової інспекції про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди Вищий адміністративний суд України підтримав позицію судів попередніх інстанцій стосовно того, що позивачка, звільнена з посади головного державного ревізора-інспектора відділу документальних перевірок податкового органу у зв 'язку із скороченням штату працівників на підставі частини першої статті 40 КЗпП України, на момент звільнення мала переважне право на залишення на роботі. На час звільнення гр. Ф. мала стаж роботи в органах державної податкової служби 9 років 11 місяців, вищу освіту та кваліфікацію економіста по бухгалтерському обліку, на утриманні мала двох дітей 1981, 1984 років народження. Деякі працівники на момент звільнення позивача мали стаж роботи в органах державної податкової служби менш тривалий, середню спеціальну освіту та меншу кількість утриманців. Суди правильно звернули увагу на те, що після звільнення позивачки тимчасово до податкового органу було прийнято трьох працівників аналогічної кваліфікації [250].

Слід звернути увагу на те, що вимоги ч. 3 ст. 17 Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні", відповідно до якої відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі інваліда, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення інваліда на іншу роботу без його згоди з мотивів інвалідності не допускаються, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров'я перешкоджає виконанню професійних обов'язків, загрожує здоров'ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров'я інвалідів, стосується мотивів інвалідності, а не інших передбачених законом підстав.

Особам зі статусом, визначеним Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", перевага в залишенні на роботі надається при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Прикладом такого правозастосування може слугувати справа за позовом гр. О. до Кабінету Міністрів України, Державної екологічної інспекції Міністерства екології та природних ресурсів України, третя особа - начальник Державної екологічної інспекції Міністерства екології та природних ресурсів України, про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу [241].

Значну кількість справ становлять справи про поновлення на роботі осіб, вивільнених у зв'язку з ліквідацією установи. В основному це справи за позовами до органів прокуратури, митної служби, органів державної виконавчої служби. Слід мати на увазі, що за правилами ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній, а не на іншій роботі.

Вищий адміністративний суд України, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу за позовом гр. Б. до Львівської митниці про поновлення на роботі, серед іншого, зазначив, що суди, дійшовши висновку про те, що при звільненні позивача йому не запропоновано вакантної посади, з урахуванням можливості переведення в межах організації, а не тільки підрозділу, де він працював, не звернули увагу на те, що йдеться про посаду в новоутвореній установі, з якою позивач не перебував у службових відносинах [236].

Із тим самим обґрунтуванням Вищим адміністративним судом України скасовано рішення судів попередніх інстанцій та ухвалено нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позову гр. Ш. до Державної митної служби України, Енергетичної регіональної митниці про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України договір може бути розірваний власником підприємства (установи, організації) або уповноваженим ним органом у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до цього працівника застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення або громадського стягнення у встановленому для цього порядку.

З огляду на це при звільненні працівника на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України організація повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання вказаних обов'язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які і коли проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнень [102].

Крім того, при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Наприклад, постановляючи рішення у справі за позовом гр. С. до голови районної державної адміністрації про визнання незаконними розпоряджень та дій голови районної державної адміністрації, поновлення на посаді та відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції визнав встановленим, що позивач за час попередньої роботи виявив себе як висококваліфікований фахівець, досконало володіє питаннями функціонування галузі в регіоні, під його керівництвом район став одним із кращих в області в галузі культури, про що свідчать численні почесні грамоти, дипломи, подяки [231].

Тому Вищий адміністративний суд України не погодився з доводами постанови апеляційного суду про те, що розпорядження про звільнення позивача з публічної служби є законним та обґрунтованим.

1. Проблеми, що виникають при звільненні публічного службовця, до якого застосовано дисциплінарне стягнення

Під час вирішення таких справ ускладнення виникає при визначенні співвідношення норм, що регулюють ці правовідносини, а саме: а) загальних - КЗпП України; б) спеціальних - законів, статутів, положень, які визначають спеціального суб'єкта, спеціальні види дисциплінарних стягнень, особливу процедуру накладення дисциплінарного стягнення та оскарження. На наш погляд, при розгляді зазначеної категорії справ адміністративні суди повинні враховувати те, що виключно законами визначаються діяння, які є дисциплінарними проступками, та відповідальність за них, і виходити з того, що дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове право у цьому випадку застосовується субсидіарно [4]. Це зумовлено тим, що відносини публічної служби регулюються тільки на рівні законодавства в централізованому порядку, а тому відсутня сфера для домовленостей, що характерно для трудового договору.

Застосовуючи зазначені норми під час касаційного розгляду справи за позовом гр. Х. до Генеральної прокуратури України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - Генеральний прокурор України, про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, Вищий адміністративний суд України зазначив, що, поновивши позивача на публічній службі з посиланням на порушення відповідачем вимог статті 148 КЗпП України, суди припустилися помилки, оскільки застосували до спірних відносин правові норми, які не підлягали застосуванню, та не застосували тих, якими зазначені відносини регулюються [245].