Такого ж висновку дійшов Вищий адміністративний суд України у справах за позовом гр. Л. до управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області про стягнення коштів за час вимушеного прогулу [238], за позовом гр. З до Міністерства внутрішніх справ України про поновлення на роботі [230], зазначивши, що відносини про проходження служби в органах внутрішніх справ не є трудовими і всі питання щодо звільнення (поновлення на службі), стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають вирішенню відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, а не норм КЗпП України.

Водночас у більшості випадків суди правильно розв'язують спори такої категорії. Як приклад можна навести справу за позовом гр. А. до Генеральної прокуратури України, третя особа - Генеральний прокурор України, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади та органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Переглядаючи рішення судів у касаційному порядку, Вищий адміністративний суд України зазначив, що, з 'ясовуючи питання про наявність законних підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції повно та всебічно з 'ясував обставини справи, дав належну оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам: показанням великої кількості свідків, письмовим доказам у вигляді різного роду документів, у тому числі висновку службового розслідування, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що у діях позивача при виконанні ним своїх посадових повноважень у період його роботи на посаді старшого помічника Генерального прокурора України мали місце факти систематичних порушень наказів Генерального прокурора України, Регламенту Генеральної прокуратури України, неодноразового перевищення наданих службових повноважень, порушень службової етики, зверхнього та грубого ставлення до прокурорських працівників, що ображало їх гідність.

Суд першої інстанції в ухваленому рішенні обґрунтовано зазначив, що встановлені обставини дають підстави зробити висновок про неналежне виконання позивачем своїх посадових обов 'язків та вчинення ним проступків, які порочать його як працівника прокуратури, що є несумісним з перебуванням його на роботі в органах прокуратури.

У частині дотримання встановленого порядку звільнення позивача з органів прокуратури суд першої інстанції встановив, що звільнення позивача проведено у відповідності з положеннями Дисциплінарного статуту прокуратури України, Інструкції про порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 21 лютого 2001 року № 69, та чинного законодавства про працю [234].

1. Проблеми, що виникають при розв'язанні спорів за участю осіб військової служби

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов' язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу". Згідно з ч. 2 ст. 2 цього Закону порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Зокрема, статтями 19, 20 Закону визначено загальні умови укладення контракту на проходження служби, а у ст. 26 наведено перелік підстав припинення служби, у тому числі у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (п. "и" ч. 6 зазначеної статті).

Положенням конкретизовано умови укладення контракту, порядок проходження служби та підстави її припинення.

Зокрема, підп. "є" п. 85 Положення відтворив передбачену в Законі таку підставу припинення контракту і звільнення особи з військової служби, як систематичне невиконання військовослужбовцем умов контракту.

Показовим прикладом застосування зазначених норм є справа за позовом гр. Б. до військової частини про визнання наказу незаконним, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу [244].

Переглядаючи справу в касаційному порядку, Вищий адміністративний суд України визнав правильною позицію судів попередніх інстанцій, які зазначили, що суттєвими умовами контракту є сумлінне виконання військовослужбовцем вимог статутів, а позивач протягом року після притягнення до дисциплінарної відповідальності порушив вимоги статей 13, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", щодо обов'язку утримуватися від вживання алкоголю.

Колегія суддів касаційного суду погодилася з попередніми судовими інстанціями стосовно того, що поняття "умови контракту" є ширшим за поняття "військова дисципліна", а тому дотримання вимог військових статутів є складовою дотримання умов контракту.

Оскільки значення терміна "систематичне невиконання умов контракту" ні в Законі, ні у Положенні не розкрито, то суди обґрунтовано виходили з того, що у розумінні спеціального законодавства з питань проходження військової служби система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Таким чином, при вирішенні справ цієї категорії необхідно перевіряти обґрунтованість накладення стягнення та дотримання порядку ухвалення такого рішення.

1. Проблеми, що виникають при розгляді спорів про поновлення на публічній службі осіб, звільнених з виборчої посади, службовців, які виконували державні або громадські обов'язки, перебували у службовому відрядженні

Гарантії для службовців, обраних на виборні посади, зайнятих на час виконання державних або громадських обов'язків, визначено статтями 118, 119 КЗпП України. Відповідно до ст. 118 зазначеного КЗпП працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних

органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.

З аналізу зазначеної норми випливає, що особа має право на отримання попередньої роботи (посади) або, за згодою працівника, іншої рівноцінної.

Із цією нормою кореспондуються приписи ст. 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", якою передбачено, що депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. Депутат місцевої ради може бути звільнений керівником органу від займаної посади, виключений з навчального закладу за умови його попередження в порядку, встановленому законом.

Аналіз судової практики показав, що суб 'єкти владних повноважень не завжди дотримуються зазначених вимог, а суди припускаються помилок під час їх застосування. Наприклад, у справі за позовом гр. Г. до міської ради про визнання протиправними дій та надання посади на публічній службі в органах місцевого самоврядування, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, якими відмовлено у задоволенні позову, Вищий адміністративний суд України зазначив, що у статті 118 КЗпП України та 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" законодавець передбачив обов 'язок роботодавця запропонувати звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади роботу (посаду), за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації у разі відсутнос- 184

ті можливості працевлаштувати на попередній або рівнозначній посаді. За змістом Закону збереження протягом шести місяців середнього заробітку не звільняє адміністрацію установи, де працював депутат міської ради, від застосування заходів щодо його працевлаштування.

Суди першої та апеляційної інстанцій не звернули увагу на ці вимоги закону та не перевірили, чи була запропонована позивачці посада в іншому органі; які заходи щодо її працевлаштування приймалися [235].

Із досліджуваного рішення випливає, що судам слід звертати увагу на те, що відмова в задоволенні позову у зв'язку з тим, що посада, яку раніше обіймав позивач, зайнята іншою працівницею, яка в установленому законом порядку пройшла конкурс на її зайняття, є безпідставною, оскільки відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у разі поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Гарантії збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку відповідно до статей 119, 121 КЗпП України поширюються на службовців, зайнятих виконанням державних або громадських обов' язків, службовців, які направляються у відрядження. Крім зазначених норм, відповідні гарантії визначено іншими нормативними актами, серед яких закони України "Про дипломатичну службу", "Про військовий обов'язок і військову службу", "Про альтернативну (невійськову) службу". Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 21 Закону "Про дипломатичну службу" після закінчення довгострокового відрядження працівникам дипломатичної служби надається попередня посада, а в разі неможливості цього - рівноцінна їй посада в системі органів дипломатичної служби.

Підстави припинення дипломатичної служби визначено ст. 41 названого Закону. Вони є загальними, тобто визначеними законодавством про працю, та спеціальними. Відповідно до ч. 3 ст. 41 Закону "Про дипломатичну службу" звільнення працівника дипломатичної служби з посади не вважається припиненням дипломатичної служби, якщо це звільнення відбулося не на підставах, передбачених цією статтею та ст. 43 даного Закону, яка регулює питання відставки дипломатичних працівників.

Застосовуючи зазначені норми, Вищий адміністративний суд України у справі за позовом гр. Ш. до Міністерства закордонних справ України, третя особа - міністр закордонних справ України, про зобов 'язання надати посаду та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу підтримав позицію суду апеляційної інстанції, яка полягала в тому, що звільнення позивача відбулося не на підставі зазначених норм Закону, а через завершення закордонного відрядження, у зв 'язку з чим дипломатична служба позивача в цьому випадку не припинилася.

Зобов 'язання Міністерства закордонних справ України надати гр. Ш. посаду Посла з особливих доручень Управління інформаційної політики Міністерства закордонних справ України, а в разі неможливості цього - рівноцінну їй посаду в системі органів дипломатичної служби визнано правомірним [248].