3.3. Причини наявності адміністративного розсуду

      Прикладом подібної норми є ст. 2 Закону України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні", яка передбачає, що головним  завданням  державної контрольно-ревізійної служби є здійснення  державного  фінансового  контролю  за  використанням і збереженням державних фінансових ресурсів,  необоротних  та  інших активів,  правильністю  визначення  потреби  в бюджетних коштах та взяття  зобов´язань,  ефективним  використанням  коштів  і  майна, станом   і   достовірністю  бухгалтерського  обліку  і  фінансової звітності в міністерствах та інших  органах  виконавчої  влади,  в державних   фондах,   у   бюджетних   установах   і   у  суб´єктів господарювання  державного   сектору   економіки [116]. 

 Інші види нетипових норм, а саме дефінітивні, тобто норми - визначення, що наводять поняття правових категорій, а також оперативні, або норми - інструменти, що зазначають встановлення, припинення, зміну дати вступу нормативно - правового акта в силу, та колізійні, які забезпечують можливість звільнення правотворчих органів від необхідності прийняття спеціальних нормативних актів з метою ліквідації правових протиріч [117, с. 383] - не відіграють достатнього причинно - наслідкового значення для формування інституту адміністративного (власного) розсуду, оскільки несуть в своєму змісті конкретизовані для застосування правила поведінки.

Основною характерною ознакою спеціалізованих (нетипових) норм є абстрактність їх формулювання, за винятком трьох зазначених, що вказує на те, що вони містять правила поведінки загального характеру без конкретизації умов та порядку реалізації, внаслідок чого, органи державної влади, які їх застосовують, діють певним чином з використанням інституту власного розсуду.

Обумовленість появи саме такого виду норм пов`язана з динамікою наукового та суспільного прогресу, який не обмежується вже наявними досягненнями об`єктивної дійсності. Адже кожен щабель генезису будується на фундаменті вже отриманих і апробованих практикою результатів, тому подібні норми виступають в ролі допоміжних або проміжних етапів, які в майбутньому зміняться чи доповняться новими.

Наступною причиною запровадження власного (адміністративного) розсуду виступає логічна  обмеженість формалізації приписів правої норми.

Для того щоб заглибитися в суть цієї проблеми, доцільно з`ясувати, що включається в зміст поняття формалізації та логічної обмеженості як із загальнонаукової, так і з правової точки зору.

Формалізація  - це представлення будь - якої змістової галузі (суджень, доказів, процедур класифікації, пошуку інформаційно наукових теорій) у вигляді формальної системи або обчислення. Формалізація здійснюється на базі відповідних абстракцій, ідеалізації та штучних символічних мов [118,  с. 540]. Згадана категорія передбачає посилення ролі формальної логіки, під якою ми розуміємо (грецькою logike) науку про правильні способи мислення, що поділяється на три основні аспекти існування: онтологічний - "логіка речей", тобто необхідний зв`язок явищ об`єктивного світу ( Демокріт ); гносеологічний - "логіка знання", тобто необхідний зв`язок понять, через які пізнається "сутність і істина" (Платон) і доказовий, або логічний, тобто необхідний зв`язок суджень (висловлювань) в мисленні (умовиводах), примусова переконливість яких випливає тільки із форми цього зв`язку  безвідносно до того, виражають ці судження  "сутність і істину" чи ні (Аристотель) [118, с.595].

Отже, у третьому аспекті розумінні поняття "логіки" відбувається кореляційний зв`язок із поняттям "формалізації", на основі якого наша аргументація, викладена у відповідній формі, узгоджуються з логічним правилами, засвоєними завдяки набутій можливості правильно мислити.

Правовий аспект цього поняття полягає у підготовці відповідними органами  нормативно - правових  актів, а також підзаконних нормативних актів та викладу юридичних норм з дотриманням правил логічної формалізації, адже логічна послідовність та взаємна пов`язаність елементів структури забезпечують правильність і однозначність розуміння, що свідчить про вищий рівень юридичної техніки.

Обмеженість процедури логічної формалізації полягає в складності та великому спектрі суспільних відносин, які потребують правової регламентації, і які необхідно відобразити через призму статті закону. Вказана причина також виступає підґрунтям для причини гносеологічного порядку, яка полягає у неможливості пізнання та достовірного визначення всіх процесів та явищ, що відбуваються та існують у суспільному житті, тому правова модель відносин будується у вигляді абстракції, яка залишає певні аспекти на вирішення правозастосувального органу, тобто ми говоримо про наявність власного (адміністративного) розсуду, як необхідності, що дозволяє вирішити ряд проблем.

Ще однією причиною наявності у діях адміністративного органу власного розсуду є велика кількість правових актів, які за своєю суттю впливають на такий самий предмет регулювання. Іноді такий вплив проявляється у суперечності та протиріччі норм правових актів, які мають однакову правову силу і діють нарівні. В такому разі, єдиним виходом з правового казусу є застосування адміністративного розсуду, доки проблема не буде усунута законотворчим органом, адже ефективність управлінської діяльності, за певних ситуацій, визначається її оперативністю.  

Не менш значною причиною присутності  в управлінській діяльності адміністративного розсуду є велика кількість оціночних категорій, таких як: доцільність, наприклад, відповідно до ч.3 ст. 15 Закону України "Про бібліотеки і бібліотечну справу" доцільність реорганізації та ліквідації бібліотек, що є у державній та комунальній власності, визначається відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за погодженням із спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері культури [119]; необхідність, наприклад, в    п. 1 ст. 48 Закону України "Про землеустрій" зазначено, що з метою урахування громадських інтересів при здійсненні землеустрою органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень інформують у разі необхідності населення через засоби масової інформації про заходи, передбачені землеустроєм [120]; особи, які потребують піклування, наприклад, відповідно до ч.2 ст.4  Закону України "Про благодійництво та благодійні організації" поліпшення матеріального становища набувачів благодійної допомоги, сприяння соціальній реабілітації малозабезпечених, безробітних, інвалідів, інших осіб, які потребують піклування, а також подання допомоги особам, які через свої фізичні або інші вади обмежені в реалізації своїх прав і законних інтересів [121]; поважні причини,  наприклад,  після відкриття виконавчого провадження по виконавчому документу, який зобов´язує боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, державний виконавець визначає йому строк добровільного виконання рішення.

У разі невиконання без поважних причин цих вимог державний виконавець застосовує до боржника штрафні санкції чи інші заходи, передбачені законодавством, і призначає новий строк виконання. Якщо після цього рішення не буде виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, а з боржника стягується двократний розмір витрат на проведення виконавчих дій [122];  суспільні потреби, наприклад, ч.1 ст.149 Земельного кодексу України зазначено, що земельні ділянки, надані у постійне користування із земель державної та комунальної власності, можуть вилучатися для суспільних та інших потреб за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування та інше [33].

Наведені приклади ілюструють досить інтенсивне використання оціночних категорій у процесі регулювання суспільних відносин нормою права, що веде до прямої необхідності застосування власного (адміністративного) розсуду. Хоча існує тенденція вичерпного регулювання правовідносин в нормативно - правових актах, але, на думку автора, це спричинить лише негативні прояви у правозастосувальній діяльності пов`язані з надмірною зарегульованістю і як наслідок - неузгодженість законодавчої процедури з практикою суспільного життя.

Крім причин об`єктивного характеру, які виступають в ролі "суспільного подразника", певного стимулу для формування та запровадження інституту власного (адміністративного) розсуду, існують також суб`єктивні причини, пов`язані з творчим підходом (активністю) до виконання покладених на особу повноважень та з проявами ініціативи у процесі управлінської діяльності.

Як зазначає Дубовицький В.М., якби кожний крок органів був пов`язаний з настанням наперед визначених конкретних юридичних фактів, то ці органи були б неспроможними активно впливати на процеси, що проходять в житті [91, с. 65].

Інакше кажучи, сама управлінська діяльність ставить нас перед фактом необхідності та доцільності застосування права органами виконавчої влади та місцевого самоврядування на прояви власної ініціативності у вирішенні певного спектра питань.

Здійснювана управлінськими органами виконавчо - розпорядча діяльність виконується у двох формах, а саме: у  правовій, яка включає (встановлення та застосування норм права), так і неправовій (реалізація якої не має юридичного значення). Відмінність між вказаними формами полягає в їх відношенні до права, адже неправові форми діяльності не потребують жорсткої юридичної регламентації.

Для того щоб зрозуміти причинність і залежність  формування розсуду від форм управлінської діяльності, необхідно проаналізувати та заглибитись у внутрішній зміст даних понять.

Форми управлінської діяльності, за Атаманчуком Г.В., є зовнішніми, постійно і типізовано фіксованими проявами практичної активності органів державної влади чи органів місцевого самовряду­вання з формування і реалізації управлінських цілей і фун­кцій та забезпечення їх власної життєдіяльності [123, с.244], тобто це зовнішня форма вираження реалізації управлінської процедури. Як зазначалось вище, вони поділяються на правові та неправові (організаційні):