На нашу думку, встановлювати такий обов'язок орендодавця недоцільно. Ми вважаємо, що в такій ситуації більш привабливим є підхід, запропонований В.В. Мусієнком, який пропонує на зразок закріпленого в ч. 2 ст. 770 ЦК України правила надати сторонам договору оренди державного та комунального майна право встановлювати, що у випадку приватизації об'єкта оренди договір оренди припиняється, оскільки передача в оренду не сприяє приватизації таких об'єктів, закріпивши це в Законі України "Про оренду державного та комунального майна".[124][178]

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про приватизацію державного майна" встановлено, що приватизація державного майна (далі - приватизація) - це відчуження майна, що перебуває в державній власності, і майна, що належить Автономній Республіці Крим, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до цього Закону, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну перебудову економіки України. Таким чином, при приватизації державного майна фактично відбувається зміна власника майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 770 ЦК України у разі зміни власника речі, переданої у найм, до нового власника переходять права та обов'язки наймодавця. Однак ч. 2 цієї ж статті встановлене право сторін зробити винятки з цього правила: сторони можуть встановити у договорі найму, що в разі відчуження наймодавцем речі договір найму припиняється.

Ми вважаємо, що коли приймається рішення про приватизацію або передприватизаційну підготовку об'єктів, необхідно закріпити обов'язок орендодавця не відмовляти в укладенні договору оренди, а обов'язок сторін - включати до договору оренди державного та комунального майна умову про припинення договору оренди у випадку його приватизації, оскільки на практиці є чимало прикладів, коли після прийняття рішення про приватизацію минає достатньо часу до фактичної приватизації об'єкта.

Такий підхід, на нашу думку, є більш гнучким, оскільки надасть можливість для ефективного використання державного та комунального майна і у випадках, коли прийняте рішення про приватизацію або передприватизаційну підготовку об'єктів і водночас, не буде перешкодою для приватизації цього майна.

ЦК РФ, як і ЦК України, не встановлює спеціального порядку укладення договору оренди підприємства як майнового комплексу. Однак в ЦК РФ встановлена особливість передачі орендованого підприємства. Так, відповідно до ст. 659 встановлено, що передача підприємства орендарю здійснюється за передавальним актом. Підготовка підприємства до передачі, включаючи складення та подання на підписання передавального акта, є обов'язком орендодавця та здійснюється за його рахунок, якщо інше не передбачено договором оренди підприємства.

Як зазначається в юридичній літературі, передачі підприємства передує цілий комплекс заходів, пов'язаних з підготовкою до її здійснення. Зокрема, необхідно провести інвентаризацію матеріальних цінностей (тобто речового елементу майнового комплексу), отримати необхідні дозволи на передачу прав володіння та користування, отримати дозволи кредиторів на переведення боргів. Оскільки майно має бути передане в нормальному стані, придатному для мети його використання, орендодавець повинен провести необхідні дії по ремонту та заміні непрацюючих станків, обладнання і т.п., звільнити приміщення підприємства від майна, яке не переходить до орендаря, а також впевнитись у дійсності зобов'язань, які входять до складу підприємства.[87][179]

На нашу думку не доцільно в ЦК закріплювати норму щодо обов'язкового проведення інвентаризації та підготовки підприємства до передачі. Якщо окреме майно, що входить до складу підприємства як єдиного майнового комплексу, знаходиться в стані, непридатному для використання, але це влаштовує орендаря, то на нашу думку, немає потреби зобов'язувати орендодавця проводити ремонт такого майна. Тому ми вважаємо, що при передачі у найм (оренду) підприємства як єдиного майнового комплексу достатньо лише чітко визначити в акті прийому-передачі перелік та стан майна, а також обсяг прав та обов'язків, що передаються разом з майновим комплексом.

Враховуючи це, доцільно в ЦК закріпити норму, якою встановити, що передача підприємства як єдиного майнового комплексу у найм (оренду) оформлюється актом прийому-передачі або іншим документом, в якому повинен бути чітко визначений перелік майна та права і обов'язки, що передаються у складі підприємства як єдиного майнового комплексу.

В ЦК РФ спеціально врегульовані питання щодо прав, на яких до орендаря підприємства переходять окремі види майна, що входять до складу підприємства.

Так, у ст. 656 ЦК РФ встановлюється, що за договором оренди підприємства в цілому як майнового комплексу, який використовується для здійснення підприємницької діяльності, орендодавець зобов'язується надати орендарю за плату в тимчасове володіння та користування земельні ділянки, будівлі, споруди, обладнання та інші основні засоби, які входять до складу підприємства, надати в порядку, на умовах та в межах, які визначаються договором, запаси сировини, пального, матеріалів та інших оборотних коштів, права користування землею, водою та іншими природними ресурсами, будівлями, спорудами та обладнанням, інші майнові права орендодавця, пов'язані з підприємством, права на позначення, які індивідуалізують діяльність підприємства, та інші виключні права, а також уступити йому свої права вимоги та перевести на нього борги підприємства.

Як зазначає В. Утка, таким чином закон виділяє три групи об'єктів, які входять до майнового комплексу, передбачаючи різноманітний режим передачі їх в орендне володіння та користування:

- основні засоби, які складають основу майнового комплексу та які переходять орендарю в повному обсязі;

- оборотні кошти та права, які передаються в порядку, на умовах та в межах, які визначаються договором;

- права вимоги до боржників та борги перед кредиторами.[174][180]

Як бачимо, ЦК РФ встановлює, що споживні речі можуть передаватись, на спеціальних умовах, визначених у договорі. Як зазначає Т.В. Данілочкіна, аналізуючи ці норми, можна зробити висновок, що сторони цілком можуть встановити в договорі, що неспоживні речі переходять у тимчасове володіння та користування, а споживні - у власність.[51][181]

На передачу споживних речей у власність орендаря і раніше звертали увагу вчені юристи. Так, Е.А. Флейшиць зазначалось, що орендарю не передається право власності на неспоживні матеріальні елементи підприємства: на будівлі, машини, обстановку тощо. Вони надходять до нього лише для тимчасового користування ними протягом строку оренди. Ті ж матеріальні елементи, які призначені до споживання в процесі діяльності підприємства, такі як сировина, матеріали, товари, переходять до орендаря на праві власності. Не ставши власником цих речей, тобто не маючи права розпорядження ними, він не міг би здійснювати своїх прав орендаря підприємства в цілому: продовжувати експлуатацію підприємства, яке передається йому також як і набувачу, "на ходу".[175][182]

Г.Ф. Шершенєвич зазначав, що орендар вправі використовувати запаси матеріалів, продати чистий товар, але під умовою відновлення закупкою або виробництвом попередньої кількості замінних речей.[190][183]

З таким підходом до вирішення питання щодо передачі орендарю споживних речей у складі орендованого підприємства безумовно необхідно погодитись. Враховуючи наведене, ми вважаємо, що ці положення мають бути прямо врегульовані в ЦК України.

Відповідно до ст. 660 ЦК РФ, якщо інше не передбачене договором оренди підприємства, орендар вправі без згоди орендодавця продавати, обмінювати, надавати в тимчасове користування або в позику матеріальні цінності, які входять до складу орендованого підприємства, здавати їх у суборенду та передавати свої права та обов'язки за договором оренди щодо таких цінностей іншій особі, за умови, що це не тягне зменшення вартості підприємства і не порушує інших положень договору оренди підприємства.