Якщо це положення вдасться реалізувати, це сприятиме забезпеченню прав і свобод людини в Україні, підвищенню ефективності діяльності органів державної влади та досягненню відповідних завдань адміністративної реформи. Необхідно відзначити два основоположні принципи, на яких наголошено в даній нормі Указу. По-перше, це вичерпність переліку, при чому це потрібно зробити на законодавчому рівні, а не підзаконним актом Служби безпеки. По-друге, це розповсюдження цього вичерпного переліку на будь-який спосіб обмеження свободи інформації. Тобто, мова йде про закриття прогалин у законодавстві, які дозволяють крім державної таємниці абсолютно безконтрольно встановлювати різного роду грифи "для службового користування" і тому подібне. Це сприятиме подоланню тієї негативної інформації в сфері службової таємниці, на існуванні якої ми наголошували вище. Залишається лише сподіватися, що цей Указ не спіткає доля сотень інших указів, програм, концепцій, які так і залишилися на папері.

Іншим видом конфіденційної інформації є так звана "комерційна таємниця". Ми вже висловлювали думку (підрозділ 2.4.) про те, що питання захисту комерційної таємниці по суті не є питанням захисту інформаційної безпеки, оскільки однією з головних характеристик, що визначає режим доступу до комерційної таємниці, є право власності на цю інформацію. На цю обставину прямо вказує норма ч. 1 ст. 30 Закону "Про інформацію"[77], згідно якої конфіденційна інформація "знаходиться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб".

Більш детальне правове регулювання питань комерційної таємниці було запроваджено в новому Цивільному кодексі України, який містить окрему Главу 46 "Право власності на комерційну таємницю"[351].

Стаття 505 ЦК визначає наступні ознаки комерційної таємниці:

1. інформація є невідомою і не є легкодоступною для осіб, які зазвичай мають справу с інформацією такого роду;
2. невідомість інформації іншим особам обумовлює її комерційну цінність;
3. щодо інформації вжито заходів по забезпеченню її секретності;
4. обмеження доступу до інформації здійснено особою яка володіє нею на законних підставах.

Нормами ст. 506 ЦК встановлюється виключне право власника інформації, що складає комерційну таємницю на встановлення режиму доступу до цієї інформації: надання права на використання та перешкоджання неправомірному розголошенню, збиранню та використанню.

Згідно з ч. 2 ст. 30 Закону "Про інформацію" громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їхнього професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної та встановлюють для неї систему (способи) захисту.

Встановлення системи захисту на власний розсуд також є характерною відмінністю комерційної таємниці від інших видів конфіденційної інформації. Суб'єктом таких дій виступає власник комерційної таємниці, або особа якій надано право розпоряджатися цією інформацією, наприклад керівник підприємства.

Відомості, які не можуть становити комерційної таємниці, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з даним переліком комерційну таємницю не становлять:

• установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами;
• інформація за всіма встановленими формами державної звітності;
• дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів;
• відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць;
• документи про сплату податків і обов'язкових платежів;
• інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків;
• документи про платоспроможність;
• відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю;
• відомості, що відповідно до чинного законодавства  підлягають оголошенню [257].

Встановлення переліку відомостей, доступ до яких не може бути обмежено суб'єктами підприємницької діяльності, є однією з запорук забезпечення поінформованості державних органів та громадськості про важливі аспекти їхньої діяльності. Це гарантує як виконання державою своїх контрольних та фіскальних функцій, так і забезпечення прав окремих осіб та інтересів суспільства, і таким чином має велике значення для інформаційної безпеки в цілому. Для цього передбачено, що підприємства зобов'язані  подавати перелічені у відповідній постанові Кабінету Міністрів відомості органам державної виконавчої влади, контролюючим і правоохоронним органам, іншим юридичним особам відповідно до чинного законодавства, за їх вимогою.

Але, на нашу думку, такого переліку недостатньо. Необхідно на законодавчому рівні встановити механізм та загальні критерії визначення інформації комерційною таємницею. І на це є певні причини.

По-перше, це дозволило б в більшій мірі реалізувати можливість кожного громадянина подавати запити до комерційних структур, наприклад, щодо забруднення навколишнього середовища, або офіційних характеристик продукції в цілях захисту прав споживачів.

По-друге, зі встановленням переліків інформації що складає комерційну таємницю, її власниками на власний розсуд пов'язана інша проблема. Захист комерційної таємниці здійснюється не лише цивільно-правовими засобами.

Так, ст. 507 ЦК зобов'язує органи державної влади охороняти комерційну таємницю, яка надана ним в процесі їх діяльності. Господарський кодекс України (ч.4 ст.25) також визначає, що держава забезпечує захист комерційної таємниці суб'єктів господарювання, а неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці розглядається, як вид недобросовісної конкуренції, що вважається правопорушенням. (ст. 32)[46]. Таким чином визначаючи на власний розсуд інформацію комерційною таємницею, окремі фізичні і юридичні особи фактично визначають певні аспекти діяльності органів державної влади, що не дуже відповідає принципам організації самої системи публічної влади в Україні.

Більше того, Кримінальний кодекс України [187] встановлює відповідність за злочинні дії щодо інформації, яка складає комерційну таємницю. Так, стаття 231 КК передбачає відповідальність за незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, під якими розуміються "умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності". А стаття 232 КК встановлює відповідальність за розголошення комерційної таємниці, яка розуміється як "умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності".

Але Кодекс не дає відповіді на питання, що саме є комерційною таємницею. І якщо у випадку відповідальності за розголошення державної таємниці ми можемо говорити про відсильну диспозицію відповідної норми КК і звертатися до законодавства про державну таємницю, то щодо комерційної таємниці такого законодавства просто не існує.

Якщо звернутися до основних принципів кримінальної відповідальності, то можна говорити про те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК (ч 1 ст. 2 КК), а злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом (ч. 3 ст. 3 КК). Навіть у випадках відсильної диспозиції (правила дорожнього руху, державна таємниця тощо), ми можемо визначити загальний принцип визначення злочинності діяння лише на основі закону.

Але у випадку зі злочинами проти комерційної таємниці, фактично злочинність діяння (належність інформації, щодо якої вчинено певні дії, до комерційної таємниці, а відповідно і протиправність дій щодо неї) визначається не законом, а розпорядженням власника інформації чи керівника підприємства, яке не є нормативно-правовим актом. Чи не є така ситуація абсурдною, особливо враховуючи недосконалість законодавства, що регулює право власності на інформацію? Тому можна запропонувати два способи вирішення проблеми, або шляхом законодавчого встановлення вичерпного переліку відомостей, які можуть бути оголошені комерційною таємницею, або шляхом скасування кримінальної відповідальності.

Окремим різновидом інформації з обмеженим доступом є професійна таємниця. Право фізичних та юридичних осіб захищати інформацію професійного характеру передбачене ст. 30 Закону "Про інформацію". Існують певні загальні критерії, за якими інформація може бути віднесена до професійної таємниці:

• інформація довірена або стала відомою особі виключно в силу виконання нею своїх професійних обов'язків;
• особа, якій довірено інформацію, не знаходиться на державній або муніципальній службі (в іншому випадку інформація вважається службовою таємницею);
• заборону на розповсюдження довіреної або такої що стала відомою інформації, яка може зашкодити правам або законним інтересам довірителя, встановлено законом;
• інформація не відноситься до відомостей, що складають державну або комерційну таємницю [22, 538].

За такими критеріями, як правило, виділяють лікарську, адвокатську, нотаріальну, страхову, банківську та деякі інші види таємниці.

Також необхідно наголосити на особливих характеристиках професійної діяльності, для якої передбачена наявність професійної таємниці. Як правило, сукупність правових норм, що регулює таку професійну діяльність, утворює окремий правовий інститут або галузь законодавства. Належність до подібного виду професійної діяльності обумовлює наявність у її суб'єкта специфічних прав та обов'язків. В ряді випадків можна також говорити і про так звану "вільну професію, що має громадський характер"[289, 78].

На останній тезі слід акцентувати увагу. Адже особливі права і обов'язки у суб'єктів певних видів професійної діяльності виникають не просто так. Всі з названих нами видів професійної діяльності: лікарської, адвокатської, нотаріальної, страхової, банківської, виконують важливу суспільну функцію в рамках громадянського суспільства, чи то охорона здоров'я, правовий захист або робота фінансово-кредитної системи тощо. З цих причин більшість з перерахованих видів професійної діяльності безпосередньо згадується в нормах Конституції України.

Саме великим суспільним значенням функцій названих видів професійної діяльності і обумовлюється застосування додаткових заходів як щодо забезпечення цієї діяльності, так і для забезпечення прав і інтересів тих, хто звертається за їх послугами.