Можливість використання статті 1382 Цивільного кодексу Франції як підстави для позовів про відшкодування чисто економічної шкоди (збитків) приводить до того, що перед судами постають труднощі розмежування осіб у випадках, коли позивач вимагає відшкодування шкоди, завданої йому у зв'язку із смертю або тілесними пошкодженнями іншої особи. Той факт, що найближчі родичі, дружина та всі утриманці в силу закону можуть вимагати відшкодування шкоди, що виникла в результаті смерті годувальника, вважався загальновизнаним. Проте, якщо інші правопорядки чітко обмежують коло потерпілих (№844 Німецького цивільного уложення, №1327 Австрійського цивільного уложення, стаття 928 Цивільного кодексу Греції) або надають право вимоги про відшкодування шкоди чітко визначеній і зафіксованій в законі групі осіб, то для французьких судів, що не мають чітко визначених законодавчих підстав, достатньо встановити факт "заподіяння певної шкоди законним інтересам, що захищаються правом" ("lésion certaine d'un intérêt légitime juridiquement protégé") [80,10].

Слід зазначити, що французькі суди досить часто задовольняють позови осіб, що знаходились на утриманні (dépendants) у померлих від тілесних пошкоджень, при відшкодуванні їм моральної (немайнової) шкоди в зв'язку з "втратою улюбленої особи" ("perte d'affection"). Доктрина стояла на позиції визнання прав вимоги і відповідного відшкодування моральної (немайнової) шкоди брату, мачусі, нареченій, позашлюбним дітям, а також супутнику життя, в разі, якщо буде доказано, що позивач до самої смерті загиблого знаходився у нього на утриманні [14,390-391]. Касаційний суд Франції спочатку схилявся до задоволення подібних позовів тільки на підставі або кровного рідства, або сімейного зв'язку. Проте, з часом він став визнавати також і позови позашлюбних дітей, заручених, навіть коханок загиблих одружених чоловіків [14,391]. Аналогічний підхід спостерігається в практиці бельгійського Касаційного Суду, італійському та швейцарському праві [14,391]. Відшкодування моральної (немайнової) шкоди міг вимагати той, хто доводив, що із смертю близької людини він поніс непоправну втрату. Позов про відшкодування моральної (немайнової) шкоди не обмежили тільки випадками смерті близької людини, він отримав поширення і у випадках заподіяння пошкоджень особі в результаті нещасного випадку. Врахування негативних впливів на людину, що завдавалися непоправними втратами, приводило до досить несподіваних висновків Касаційного суду Франці [14,390]. Так, був задоволений позов власника кобили, що загинула з вини відповідача, не тільки у частині відшкодування затрат на купівлю нової, але й відшкодування моральної (немайнової) шкоди у зв'язку саме з "непоправністю втрати".

3.1.3. Наступною підставою відповідальності за завдану моральну (немайнову) шкоду визначають протиправність дій, тобто протиправною визнається дія (поведінка), що порушує суб'єктивне право іншої особи. Правові системи ряду країн виходять із загального розуміння протиправної дії, що застосовується до будь-яких фактичних складів цивільних правопорушень. Різниця в підходах, викликана національними особливостями правових систем країн, надає можливість розглянути питання протиправності дії в системі генерального, сингулярних та змішаного деліктів. Крім того, порівняння національних підходів дає можливість виявити випадки, коли дії делінквента не розглядаються і не вважаються протиправними, а у випадках колізій між суб'єктивними правами - підтвердити право особи, яке підлягає захисту.

Так, за змістом статті 1382 Цивільного кодексу Франції протиправною визнається будь-яка дія, що завдає шкоди іншій особі. Майже аналогічну позицію можна спостерігати в німецькому праві. Проте слід зазначити, що до питання протиправності дії делінквента німецька правова доктрина підійшла, на відміну від французької, досить ґрунтовно, враховуючи психічний стан та законодавчо встановлені умови захисту прав та благ потерпілого. В свою чергу, під протиправністю німецька доктрина визначає посягання на одне з перелічених в абзаці 1 №826 Німецького цивільного уложення прав, що захищаються законом, за винятком окремих виправдовувальних підстав.

Запропоновані законодавцем (№826 Німецького цивільного уложення) поняття "винуватості" та "необережності" були сприйняті неоднозначно [14,364]. Критиці піддавалося те, що дії особи розглядаються "винними" для того, хто діє з наміром, свідомо та за власною волею порушує захищені законом блага або діє з іншої підстави - необережності. При цьому "необережність" розуміється як прояв недостатнього ступеню розумної обачливості та турботи. В свою чергу обачливість та турбота розуміються в загальноприйнятому сенсі слова (№276 Німецького цивільного уложення); з цією метою використовується фікція образу дії розумної та добросовісної людини в аналогічній ситуації. Передбачається в разі, якщо шкода, завдана особою певного фаху або такої, що належить до певної групи, з'ясування судом обставин виявлення відповідачем потрібної міри обачливості, що звичайно притаманна "усередненому" представникові професійної чи іншої групи [14,364]. Таке пояснення однієї з умов відповідальності привело до того, що питання змісту і меж сфери застосування понять "протиправність" і "винуватість" дискутується з новою силою в останні роки [14,364].

"Протиправність" дій розглядається такою за умови, якщо вони (дії) порушують законодавчу заборону, імперативний припис у відношенні волевиявлення громадян [14,364]. Така точка зору, висловлена порівняльно недавно, знайшла підтримку і допомогла формуванню принципу, відповідно до якого для визнання дій протиправними в сенсі абзацу 1 №826 Німецького цивільного уложення недостатньо, щоб вони просто завдавали шкоду захищеним законом благам, перелік яких міститься в зазначеному абзаці. Ці дії будуть кваліфіковані в якості "протиправних" в сенсі абзацу 1 №826 Німецького цивільного уложення тільки в тому випадку, коли поведінка особи, що завдала шкоди, носила навмисний характер, або в разі, якщо вона не виявила необхідної обачливості та турботи, що звичайно вимагається [14,364].

Щодо питання "винуватості" протиправних дій в розумінні абзацу 1 №826 Німецького цивільного уложення, то доктрина обмежується встановленням лише віку та стану особи, що завдала шкоду. При цьому встановлюється, чи була особа, повнолітньою і, відповідно, чи могла вона нести відповідальність (№827, №828 Німецького цивільного уложення), знаходилася вона в стані усвідомити протиправність своїх дій і необхідність нести відповідальність за завдану шкоду. При визначенні особистого стану особи встановлюються питання обмеження вини з врахуванням індивідуальних особливостей делінквента, таких як нездатність оцінити об'єктивні обставини, що спричинили небезпечність ситуації. З причин неоднозначності сприйняття питання деліктної "винуватості" між представниками доктрини відбуваються дискусії, які в принципі не змінюють суті запропонованого нового доктринального підходу.

Ще однією вимогою в результаті протиправних і винних дій є заподіяння шкоди одній із захищених законом цінностей, зазначених в абзаці 1 №826 Німецького цивільного уложення. Доктрина виходить з тих позицій, що до таких захищених законом цінностей, в першу чергу, відносять недоторканість особи та власності потерпілого [14,365].

Досить виважено доктрина підходить до питань відшкодування моральної (немайнової) шкоди, спричиненої власності, не обмежуючись при цьому лише випадками, коли має місце пошкодження або знищення речі (речей), або коли річ взята у власника без його згоди, або має місце факт перешкоджання особі розпоряджатися та використовувати свою річ. В цих випадках подібна поведінка розглядається як порушення одного з благ, перерахованих в абзаці 1 №826 Німецького цивільного уложення [14,365].

На підставі зазначеної норми захищаються блага та інтереси, які кваліфікуються як "інші" права ("eines sonstigen Rechts"). До них відносять всі інтереси, які правопорядок захищає erga omnes (проти всіх), наприклад, право на ім'я, патентні права тощо. Слід зазначити, що майно як таке не належить до категорії "інших" прав в сенсі абзаці 1 №826 Німецького цивільного уложення [14,366].

В той же час, вважаємо за потрібне зазначити, що в праві країн англо-американське правової системи відсутнє загальне поняття протиправності (протиправної дії) і встановлено цілий ряд самостійних складів цивільних правопорушень, що в теорії цивільного права має назву системи сингулярних деліктів.

3.1.4. Однією з важливих умов відповідальності за заподіяну моральну (немайнову) шкоду є встановлений причинний зв'язок між протиправною поведінкою і заподіяною шкодою.

Слід зазначити, що цивільне законодавство багатьох країн не дає визначення поняття протиправної поведінки як в цілому, так і до моральної (немайнової) шкоди зокрема, і не містить переліку дій, які визнаються в якості таких. Це обумовлено тим, що відшкодування базується на принципі генерального (Франція, Бельгія) та змішаного делікту (Федеративна Республіка Німеччина, Україна, Російська Федерація, Швейцарія). Суть цього принципу полягає в загальній забороні завдавати шкоду. В зв'язку з цим будь-яке заподіяння моральної (немайнової) шкоди суб'єкту права є протиправним.

В основі протиправної поведінки лежить дія або бездіяльність суб'єкта цивільного права. Дія щодо права означає об'єктивно виражену волю особи. Проте для виникнення зобов'язань по відшкодуванню шкоди одних тільки дій недостатньо. По-перше, необхідно, щоб ці дії не відповідали законодавству (були протиправними). По-друге, ці дії повинні завдавати особі моральної (немайнової) шкоди. Протиправна бездіяльність має ту ж сутність. Це пов'язано з тим, що бездіяльність, як і протиправна дія, приводить до одного і того ж результату - завданню моральної (немайнової) шкоди. Разом з тим бездіяльність не можна зводити до простої пасивності суб'єкта права, оскільки в правовому сенсі це означає невиконання конкретної дії суб'єкта.

В доктрині і судовій практиці вважається загальновизнаним, що шкода, яка настала в результаті окремих наслідків протиправної дії, відшкодуванню не підлягає з причини відсутності причинно-наслідкового зв'язку. У Франції не відшкодовується непряма (indirect) шкода; в країнах англо-американської системи права - так звана "досить віддалена шкода" (too remote, not proximate); у ФРН та Швейцарії - шкода, що виникла при відсутності адекватного причинного зв'язку.

Практичні труднощі в цьому питанні викликали до життя ряд теорій причинного зв'язку. Серед таких теорій суттєвий вплив на судову практику мали теорії еквівалентності та теорія адекватного причинного зв'язку.

Теорії еквівалентності (теорія необхідної умови) виходять з того, що протиправна дія повинна бути безпосередньою умовою (conditio sine qua non) заподіяння шкоди, і при її відсутності шкода не настає [9,431].

Відповідно до теорії адекватного причинного зв'язку наявність причинного зв'язку констатується за умови, якщо дана протиправна дія суттєво підвищує можливість настання шкодоносних наслідків. Таким чином, на відміну від теорії еквівалентності, питання переноситься у сферу виявлення найбільш вірогідних (типових) зв'язків між діями делінквента і результатом, що настає [9,431].