3.3.1. Перед кожним правопорядком при вирішенні питання відшкодування моральної (немайнової) шкоди неминуче постає проблема методу оцінки розміру та визначення критеріїв її оцінки. Запропоновані свого часу різними національними доктринами методики пройшли досить тривалі випробування судовою практикою. Незважаючи на їх усталеність, вони продовжують доопрацьовуватися, оскільки перелік благ, що захищаються шляхом відшкодування моральної (немайнової) шкоди, має постійну тенденцію до розширення і впорядкування. Останнє, наприклад, в ФРН досягається виробленою судовою практикою пропозицією орієнтуватися на раніше винесені судами рішення у справах, пов'язаних із подібними порушеннями, у Великобританії - шляхом введення для певних категорій справ тарифної схеми для визначення розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди, в США та Франції - позицією судів. В Російській Федерації та Україні, в зв'язку з відсутністю передбачених законодавством методик, були розроблені авторські методики визначення розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди, що заслуговують на увагу і допомагають, з урахуванням особливостей національного законодавства, захистити права потерпілого.

3.3.2. Особистим стражданням фізичної особи німецька судова практика не завжди надавала важливого значення. Такий підхід пояснювався тим, що відшкодування розглядали скоріше як штраф, що стягувався на користь потерпілого за спокутування правопорушником своєї вини, ніж як компенсацію для захисту інтересів потерпілого [8,54]. Верховний федеральний суд ФРН стояв на позиції врахування тільки загального стану потерпілого і призначення відповідного відшкодування за заподіяну моральну шкоду. З часом ця позиція була переглянута. На перший план була висунута здатність потерпілого переживати та перетерплювати страждання і усвідомлювати свій занепалий стан, якому почали надавати особливого значення при визначенні розміру відшкодування завданої моральної (немайнової) шкоди. У разі, якщо потерпілий втрачав здатність відчуттєвого, емоційного або раціонального сприйняття оточуючого середовища, суди почали особливу увагу надавати висновкам експертів [8,54].

Суттєвим критерієм оцінки розміру відшкодування виступила ступінь вини делінквента [8,55]. Доктринальний і судовий підходи до функції відшкодування за страждання стоять на позиції визнання її подвійного характеру - компенсаційно-штрафного [8,58]. Хоч при врахуванні ступеню вини делінквента повинен, на їхню думку, відображатися штрафний елемент функції відшкодування, судова практика все ж намагається висунути на перший план компенсаційну функцію, конструюючи взаємозалежність між стражданнями потерпілого і суб'єктивною стороною складу правопорушення [8,58]. Слід зазначити, що така позиція є дещо відмінною від загального правила, відповідно до якого повний розпад особистості в результаті завданої шкоди, і наслідки цього - як нездатність до аналізу і переживання, не перешкоджає врахуванню вини делінквента в якості критерію оцінки розміру відшкодування, в чому і проявляється штрафна функція відшкодування. Питання про ступінь вини делінквента особливо часто виникає у справах, пов'язаних з нещасними випадками в результаті порушення правил дорожнього руху.

Німецьке цивільне законодавство стояло на позиції того, що відшкодування за страждання повинно бути справедливим (№847 Німецького цивільного уложення) [8,55]. При визначенні його розміру брався до уваги загальний принцип вирівнювання вигоди, відповідно до якого особа, що заподіяла шкоду, повинна була поновити положення, що могло існувати, якщо б не було обставин, в силу яких з'явився обов'язок відшкодувати шкоду [8,55]. Якщо обов'язок відшкодування шкоди з'явився внаслідок заподіяння шкоди особі або речі, то потерпілий може замість поновлення попереднього положення вимагати виплати грошового відшкодування. В той же час, цей принцип мав і розумне обмеження, що полягало в тому, що виплата відшкодування не повинна була ставити потерпілого в стан більш вигідніший, ніж до порушення. В разі, коли відшкодування перевищувало шкоду, ця різниця йшла на користь правопорушника. В цьому випадку говорять про зрівнювання вигоди.

Як правило, "справедлива компенсація" (№847 Німецького цивільного уложення) передбачає одноразову сплату грошових сум, визначених судом, чим, в принципі, повинні компенсуватися і всі майбутні наслідки завданої шкоди.

Відшкодування за страждання може присуджуватися і у формі періодичних платежів - у випадках тяжкого пошкодження здоров'я, наслідком якого є прогресуюче порушення життєво важливих процесів в організмі людини [8,55,57]. В залежності від обставин справи такі платежі можуть визначатися пожиттєво або на певний період часу. Можливе також комбінування відшкодування основної суми із встановленням додаткових періодичних платежів або поділ суми на частини і відшкодування її в формі періодичних платежів [8,57].

Принциповою відміною підходу німецької судової практики до відшкодування моральної (немайнової) шкоди є те, що при підрахуванні самого розміру відшкодування беруться до уваги розміри сум, що визначалися судами за аналогічними справами. З цією метою витяги з таких рішень систематизуються і публікуються, що надає судам основу для формування позицій не тільки відносно самого відшкодування, але й одноманітного застосування законодавства в аналогічних справах. Крім того, на визначення остаточного розміру відшкодування впливають зміни в загальноекономічній та соціальній ситуації в країні. Для цього, в якості критеріїв виступають купівельна здатність коштів та переважаючий в суспільстві погляд на "ціну" здоров'я, що є змінною величиною. Змінюється і погляд на значимість окремих видів правових благ, тому базисні суми, визначені раніше, належать корегуванню. В зв'язку з цим привертає увагу позиція зайнята німецькою судовою практикою, що мотивувала зміни розміру відшкодування наступним чином: оскільки "коливання рівню інфляції відбувається неконтрольовано …", то "численні, раніше винесені судові рішення не можуть більше бути зразком для порівняння без відповідного коригування" [8,55]. Для розв'язання цієї проблеми Е.Шнайдером та В.Цельцнером був розроблений метод інтерполяції розмірів за страждання. Він передбачає врахування розміру відшкодування за страждання попередньо визначені судовою практикою у відповідністю з коливаннями індексу споживчих цін та рівнем інфляції [8,55].

Крім того, отримав більш детальне доктринальне обґрунтування і підтвердження судовою практикою термін "справедлива компенсація", для якого визначили подвійну функцію компенсації - як компенсаційно-штрафну. Передбачається, що розмір відшкодування потерпілому повинен бути домірним завданій моральній (немайнової) шкоді, для визначення якої застосовується визначений перелік питань, що повинні допомогти встановленню стану потерпілого. До його складу входять:

"І.) Фізичні страждання потерпілого (біль):

1. особлива чутливість потерпілого до болю;

2. вид тілесного пошкодження

3. тривалість лікування;

4. протікання процесу лікування;

5. тривалість наслідків.

ІІ.) Душевні страждання потерпілого (переживання):

1. наслідки, що залишаються в результаті завданої шкоди;

2. спотворення;

3. вік потерпілого;

4. можливість подальшої роботи за фахом;

5. ступінь сприйняття тяжкості свого стану;

6. турбування про долю сім'ї;

7. можливість збереження специфічних якостей;

8. особисте психічне сприйняття;

ІІІ.) Обставини, пов'язані з делінквентом

1. ступінь вини;

2. фактичні обставини, пов'язані з завданням шкоди;

3. майновий стан" [8,58].

Фізичні страждання потерпілого розглядаються німецькою доктриною та судовою практикою як одні з основних, проте не головних, елементів при визначенні розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди [8,59]. В зв'язку з цим окрему категорію складають справи, в яких моральна (немайнова) шкода зазнається потерпілим в результаті завданого болю від отриманих тілесних пошкоджень [8,59]. В таких випадках, для дослідження медичної сторони справи суд призначає судово-медичну експертизу. Незважаючи на її результати, розміри відшкодування залежать виключно від позиції суду в кожній конкретній справі.

Враховуючи, що німецьке законодавство не встановлює різниці в підходах до відшкодування майнової та моральної (немайнової) шкоди, правова доктрина та судова практика вважають за неприпустиме застосування однакових підходів [8,59]. Принцип "тілесна недоторканість і німецька марка не порівнювані та не взаємозамінні", який застосовується і по відношенню до інших немайнових благ, практично не знаходить сумнівів та заперечень в колі німецьких правників [8,59]. Тому грошове відшкодування за страждання розглядається як вид задоволення (винагороди) грошовою сумою таким чином, щоб потерпілий за отримані негативні емоції міг набути певні "радощі життя". В особливо тяжких випадках грошова сума може слугувати для покращання житлових умов.

Душевні страждання потерпілого - переживання, як правило, складають основну підставу для відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Фізичні страждання потерпілого при тілесному пошкодженні можуть сполучатися з переживаннями у зв'язку з різними обставинами, такими як страх, турбування з причин невизначеності результатів лікування, хвилювання про власне майбутнє в зв'язку з нездатністю працювати за фахом, загрозою втрати соціальних зв'язків, відчуттям неповноцінності тощо. Переживання можуть виникнути і внаслідок того, що вирішення питання про відшкодування моральної (немайнової) шкоди потерпілому невиправдано затягуються. Зокрема зазначається, що аналіз німецької судової практики показує, що досить часто вимога про відшкодування за завдану моральну (немайнову) шкоду не виконується добровільно і потерпілий бере участь у тривалому багаторічному судовому процесі, що розглядається як заподіяння додаткової моральної (немайнової) шкоди, оскільки очікування закінчення судового процесу та його результатів діє на психіку потерпілого негативно [8,59]. Намагання захистити потерпілого від наслідків тривалого спору знайшло відображення в позиції судової практики, яка підкреслила, що повна відмова від виконання обов'язків відшкодування за умови безсумнівної і явної наявності такого зобов'язання "незаконна і несумісна з прийнятими нормами поведінки в суспільстві" [8,60-61]. Проте, якщо у потерпілого існує безспірне право на відшкодування, відмова від позасудового врегулювання спору не може розглядатися як підстава для підвищення його розміру.

В той же час, німецька судова практика не зменшує розміру відповідальності делінквента у випадках, коли потерпілий особливо схильний до сприйняття різного роду стороннього впливу. Підхід до цього питання судів ФРН аналогічний підходу, що застосовується судовою практикою Великобританії та США - правопорушник сприймає потерпілого таким, яким він є в момент правопорушення, як "нормальну людину" [8,61].