3.1.1. Процес застосування колізійних норм відображає взаємодію різних правових систем і характеризується певною складністю. На першій стадії процесу встановлюється, яка саме колізійна норма належить застосуванню і до права якої країни вона відсилає. Друга стадія процесу застосування колізійної норми полягає у застосуванні норм матеріального права - національного або іноземного. Саме з другою стадією пов'язані досить важливі питання - конфлікту кваліфікацій та встановлення змісту іноземного права. Питання кваліфікації в міжнародному приватному праві висуває задачу тлумачення понять, що залежать від змісту права, яке належить застосуванню. При цьому сам характер кваліфікації може досить суттєво вплинути на рішення практичних питань, у зв'язку із особливостями окремих правових систем. Встановлення змісту іноземного права, з точки зору процесу застосування, пов'язано із розумінням природи права, що належить застосуванню. Норми матеріального права не можуть бути в повному обсязі ідентичними нормам вітчизняного права. Особливість застосування іноземних норм полягає у тому, що норма повинна застосовуватися та тлумачитися так, як це передбачено в країні, що її прийняла. Отже, вважаємо за необхідне провести аналіз матеріальних норм інституту моральної (немайнової) шкоди.

Страждання можуть бути завдані людині за різних обставин, але це не означає, що в усіх випадках особа набуває права на відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Тільки за певних необхідних умов можуть виникнути зобов'язання із заподіяння шкоди. Зміст цих умов і співвідношення між ними, при всьому їх різномаїтті в національних правових системах країн, виявляє цілий ряд загальних рис. Норми законодавства, численна судова практика та доктрина країн, що передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди, як правило, ґрунтуються на загальних умовах зобов'язань, що виникають із заподіяння шкоди. Крім того, спеціальні закони та практика розширюють межі застосування права на відшкодування. В сукупності, передбачаються як загальні, так і спеціальні умови виникнення підстав, що випливають із заподіяння моральної (немайнової) шкоди. Фактично, це приводить до того, що моральна (немайнова) шкода може бути завдана як в результаті делікту, так і в результаті невиконання або неналежного виконання договірних зобов'язань. Крім того, сам характер моральної (немайнової) шкоди, завданої особі, створює проблеми при її діагностиці та визначенні її розміру.

Відомо, що для виникнення зобов'язань по відшкодуванню завданої моральної (немайнової) шкоди, що виникає з деліктних відносин, необхідна сукупність наступних умов, які в тій чи іншій мірі притаманні всім правовим системам: 1) наявність моральної (немайнової) шкоди; 2.) протиправність дій делінквента; 3.) причинний зв'язок між протиправною поведінкою і заподіяною шкодою; 4.) вина [7,60-61].

Ця сукупність складає загальні умови для покладення цивільно-правової відповідальності за завдану моральну (немайнову) шкоду. Слід зазначити, що перелік носить загальний характер, оскільки враховує умови, напрацьовані більшістю національних правових доктрин. В повній мірі він використовується правом України та Росії. В той же час слід зауважити, що французька і німецька доктрини мають трьохелементну конструкцію деліктної відповідальності. При цьому, деякі складові національних конструкцій не тільки співпадають за своїм змістом, але й, входячи до складу інших, ускладнюють можливість дослідження та порівняння підходів. Так, у французькому праві відсутня категорія протиправності. Доктрина вважає недоцільною розробляти критерії та підходи до її визначення, оскільки вона цілком входить до складу вини ("faute") [14,392]. В той же час, в німецькому праві категорія шкоди не виділяється в окремий елемент конструкції деліктної відповідальності і розглядається як складова протиправності [14,364].

З метою виявлення особливостей, притаманним національним правовим системам в питанні відшкодування моральної (немайнової) шкоди, в роботі на основі порівняльно-правового методу дослідження розглядаються умови деліктної відповідальності, виходячи з вітчизняного доктринального підходу до загального переліку умов деліктноправової відповідальності.

Вважається загальновизнаним, що деліктні зобов'язання виникають внаслідок протиправних дій, які завдають моральної (немайнової) шкоди особі та майну потерпілого. Проте не слід забувати про існуючу різницю між методами спеціальних деліктів в країнах англо-американської системи права і методом вирішення проблем деліктного права в країнах романо-германської правової системи, що реалізується шляхом застосування загального застереження до окремих груп правопорушень, що підпадають під сферу її дії. В країнах загального права (Common Law) окремі делікти розглядають як самостійні, не пов'язані один з одним підстави зобов'язань. Інша річ в праві країн романо-германської правової системи: класифікація деліктів відбувається за окремими групами в рамках існуючих застережень статті 1382 Цивільного кодексу Франції та №826 Німецького цивільного уложення.

Загальне застереження, що знайшло закріплення у статті 1382 Цивільного кодексу Франції, є цікавим з точки зору застосування його до будь-яких фактичних складів цивільних правопорушень: "Будь-які дії людини, яка завдала шкоду іншій людині, зобов'язують того, з чиєї вини це трапилося, відшкодувати шкоду" [13,64]. Стаття 1383 Цивільного кодексу Франції встановлює, що "Кожен несе відповідальність за шкоду, яку він завдав не тільки своїми діями, але також своєю недбалістю або з необережності" [13,64]. Загальна ідея цих норм про можливість звести все деліктне право до єдиного принципу належить великим французьким теоретикам природного права XVII сторіччя. Їх заслуга полягає у здатності узагальнити всі окремі правопорушення минулого, що історично склалися під впливом різноманіття законодавства, звичаїв та судової практики, та вивести і сформулювати загальний принцип деліктного права. Тому, в розробці і застосуванні норм деліктного права основну роль грає судова практика.

В межах даного дослідження будуть розглянуті найбільш важливі напрямки деліктного права, що розвиваються французькими судами у відповідності до статті 1382 Цивільного кодексу Франції.

Інший підхід спостерігається в Німеччині. Тривалий час німецькі фахівці дотримувалися ідеї спадкування моделі Цивільного кодексу Франції в деліктних питаннях і висловлювали обґрунтовані пропозиції включити до змісту Німецького цивільного уложення загальне застереження, відповідно до якого відповідальність покладалася за шкоду, завдану в результаті протиправних та винних дій [14,363]. Автори першого проекту Німецького цивільного уложення виходили з того, що неможливо забезпечити достатній захист від протиправних дій, якщо відповідальність відшкодувати шкоду буде прив'язана до окремих типів деліктів, вся сукупність яких не матиме вичерпного характеру [14,363]. З часом було знайдено компромісне для всіх рішення, що полягало у відмові від казуїстики окремих типів деліктів загальнонімецького права, але в той же час слід зазначити, що автори не прийшли до того, щоб закріпити загальне застереження [14,363]. На їх думку, загальне застереження буде лише приховувати труднощі та перекладе питання на суддів, що протирічить загальному розумінню функцій суду в Німеччині. Деякі автори припускали, і не без підстав, що німецька судова практика за таких умов не зможе втриматися у рамках чітко визначених критеріїв, і їй "постійно будуть притаманні такі негативні явища, які спостерігаються у багатьох рішеннях французьких судів" [14,363].

В результаті загальне застереження про відшкодування шкоди із правопорушень не знайшло місця в Німецькому цивільному уложенні. Натомість законодавець застосував трьохскладову деліктну конструкцію, закріпивши її в №823 та №826 Німецького цивільного уложення. Законодавець передбачив відповідальність за шкоду, заподіяну протиправними і винними діями тільки тим захищених законом цінностям (Rechtsgüter) іншої особи, які перераховані в тексті Німецького цивільного уложення, а саме: життю, тілу, здоров'ю, свободі, власності або будь-якому "іншому" належному йому праву ("sonstiges Recht").

Таким чином, відхід Франції та Німеччини від розробки окремих деліктних позовів, які були притаманні на ранніх стадіях розвитку права, до закріплення загальних принципів у Франції та окреслення захищених законом цінностей у Німеччині ознаменував новий етап в розвитку деліктного права, в якому досить помітне місце посів інститут моральної (немайнової) шкоди. В зв'язку з цим вважаємо за необхідне, в питанні розгляду умов відповідальності за загальною конструкцією деліктної відповідальності, окреслити коло розглядаємих країн романо-германської правової системи Францією та Німеччиною.

3.1.2. Необхідною підставою виникнення зобов'язання із заподіяної моральної (немайнової) шкоди є наявність такої шкоди. Відсутність приниження будь-якого майнового права або немайнового блага тягне за собою відсутність відповідальності. Наявність особистих страждань та негативних емоцій, які правовими системами ряду країн загалом охоплюються поняттям моральної (немайнової) шкоди, залежать безпосередньо від стану потерпілого. Вважається, що об'єктом деліктних зобов'язань, які завдають моральної (немайнової) шкоди і виникають внаслідок протиправних дій, є особа та майно потерпілого.

Шкода ("dommage") як один з елементів деліктного зобов'язання у французькому цивільному праві виступає першою і головною умовою для обґрунтування подаваємого деліктного позову [14,392].

З часів прийняття Цивільного кодексу Франції (1804 р.) доктрина і судова практика включали до складу цього поняття і "нематеріальну" (immaterielle) або "моральну шкоду" ("dommage morale") [14,389]. У французькому праві, на відміну від англійського та німецького, не надають значення встановленню кому (або чому) саме завдано шкоду - власне особі чи власності позивача [14,390]. В зв'язку з цим французькій національній доктрині та судовій практиці поняття "чисто економічних збитків" ("purely economic loss") невідомо. Суди стоять на позиції задовольняти, на підставі тієї ж статті 1382, позови в тих випадках, коли в результаті необережності відповідача зменшуються можливості позивача на отримання доходів і, крім того, додають до цього вимогу відшкодування заподіяних крім цього збитків [14,390].

При розгляді питання відшкодування шкоди, заподіяної або в результаті порушення договору, або такої, що випливає з делікту, французьке право стоїть на позиціях розгляду, в першу чергу, норм договірних відносин. Доктрина виходять з принципу "некумулятивної деліктної та договірної відповідальності" ("non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle"), а судова практика відмовляє в задоволенні деліктних позовів про відшкодування шкоди в разі, якщо між сторонами існують договірні відносини. [14,390]. В свою чергу німецьке і загальне право (Common Law), на відміну від французького, в аналогічних випадках надають потерпілому право альтернативного вибору між деліктним позовом "з протиправних дій" і позовом "з порушення договору" [14,390].