3.2.1. Загальновизнано, що для правової держави характерна наявність високого рівня забезпечення прав і свобод людини, верховенство загальнолюдських цінностей. Цілий ряд міжнародно-правових актів в галузі захисту прав і свобод людини передбачає необхідність їх забезпечення.

Здатність фізичної особи бути власником, підприємцем, виробляти матеріальні і нематеріальні блага є лише в тому випадку, коли вона має сприятливі умови для життя у буквальному, фізичному розумінні цього слова, і для життя у загальному вимірі як можливості вільного прояву і розвитку своєї особистості, забезпечення поваги до особи та її захищеності. Користування своїми правами, враховуючи широке коло соціальних зв'язків сучасної людини, її відносини з суспільством і державою в цілому, іноді виходять за межі і ведуть до порушення прав інших. Зазвичай такі порушення виникають в деліктних відносинах, які за обсягом розглядаємих судами справ, складають переважну більшість. Національні правові системи містять досить значні переліки прав особи, і кожна з них неминуче поставала перед розв'язанням проблеми: в якому об'ємі і в яких формах слід захищати фізичних осіб від порушення прав їх особистості як такої. При цьому спостерігається загальний підхід: охопити якомога більше прав, що можуть належати особі і класифікувати їх за певними критеріями по групах.

Заслуговує на увагу одна з сучасних класифікацій, що пропонує розмежувати сфери приватного життя особи (так званої "приватності"), в яких реалізується суспільна активність людини, що дозволить класифікувати загальну систему захисту приватної сфери особи за групами ("секторами"), які матимуть окреме законодавче регулювання [81,2136]. При цьому пропонується виділити чотири види "приватності":

- інформаційну приватність, якою охоплюються правила щодо збору і обробки інформації про людину (персональні данні);

- тілесна (фізична) приватність, яка стосується захисту фізичної недоторканості людини від примусових процедур, таких як різного роду тестування;

- комунікаційна приватність, що охоплює безпеку і конфіденційність поштових відправлень, телефонних розмов, електронної кореспонденції та інших форм зв'язку;

- територіальна приватність, яка стосується встановлення правових меж для захисту від втручання у сімейну сферу, інше оточення - на робочому місті або в транспортному засобі [81,2136].

Таким чином, приватність і права особи на неї, слід розглядати як комплексне поняття, норми про яке містяться вже не тільки в національних законодавствах і винесених судовою практикою рішеннях, але й у багатьох міжнародних документах, присвячених правам людини. Право на повагу до приватного життя визнається як фундаментальне право людини багатьма міжнародними документами, серед яких - Загальна декларація прав людини 1948 року та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод 1950 року.

Як відомо, цивільне право захищає особистість не тільки в тих випадках, коли порушення носять, так би мовити, опосередкований характер, але і у випадках, якщо мають місце прямі порушення в сфері міжособистих відносин, такі, що ображають честь і гідність людини, в разі, якщо особистим справам надається суспільний розголос, коли незаконно записуються конфіденційні розмови або коли відбувається неправомірне втручання в приватне життя. Норми про відшкодування шкоди, заподіяної в результаті тілесних пошкоджень, а також майну, в кінцевому результаті, можуть служити захисту особистості, оскільки нагадують реальним змістом право на фізичну недоторканість громадянина та його право власності і відмежовують від посягання на ці права з боку третіх осіб. У всіх подібних випадках, враховуючи певні особливості притаманні національним правовим системам, йдеться про так звані "порушення прав особистості".

Характерним для інституту цивільно-правового захисту особистості та концепції захисту "приватної сфери" особистості, які передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди є, на думку Е.О.Флейшиц, те, що вони виникли у доктринах розвинених країн майже одночасно [51,61]. В Німеччині і Австрії концепцію "права особистості" та "права індивіда організовувати своє приватне життя за власним розсудом" розробили представники школи "відродження природного права" Гарейс, Гирке і Колер. У Франції інститут особистих немайнових прав з'явився завдяки науковим працям Берто і Перро. В Сполучених Штатах Америки ідею "права на приватне життя" розробили Уоррен та Брандейс [82,12-18].

В роботі вважаємо за доцільне використати термін "загальне право особистості", як такий, що сукупно охоплює все коло прав особи, що підлягають захисту, є найбільш уживаним в доктрині і носить загальний характер.

Незважаючи на те, що необхідність захисту прав особистості з новою силою виникла в двадцятому сторіччі, розробка їх як окремої категорії прав, що належать захисту, відбувалася значно раніше. Причиною такої затримки стала досить жорстока позиція судової практики, яка намагалася захищати ці права за допомогою старих форм. Для оформлення цього права в окреме правове поняття знадобився певний час, за який автономність життя стала вкрай необхідною для збереження та реалізації людиною своєї особистості. Як зазначає В. Раймонд (W. Raymond), "зростаюча інтенсивність та складність життя зробили необхідним набуття певного притулку від цього світу; а людина під впливом культури стала більш чутливою до гласності, через це усамітнення і приватність життя стали ще більш необхідними для індивіда; однак сучасні бізнесові методи і наукові винаходи, вторгаючись у її приватне життя, завдали душевної болі і страждання набагато сильніші, ніж ті, що могла б завдати тілесна хвороба" [83,4-5].

В сучасних умовах порушення прав особистості, приватності особи, мають прояв не тільки в пресі, радіо, телебаченні [14,484]. Порушення має прояв навіть в сучасних методах реклами. у зв'язку з такими змінами в суспільстві очікується досить значні зміни і в законодавстві країн. Особлива потреба в захисті від втручання в особисте життя посилиться в майбутньому ще і з тієї причини, що індивіди стають все більш залежними від державних і приватних засобів збору інформації, таких наприклад як загальнодержавне соціальне страхування, декларування прибутків або приватні банки даних [14,484]. Крім того, слід враховувати і ту річ, що сучасні технічні засоби дозволяють несанкціоновано, будь яким способом - від прослуховування до телеконтролю - стежити за особою, вони будуть і без того поширюватися серед державних і приватних осіб.

Оскільки прогресуючі методи збору і обробки інформації значно облегшують накопичення та швидке знаходження необхідної інформації, то виникає загроза, що держава, засоби масової інформації, роботодавці або будь-які зацікавлені особи будуть з будь-якого приводу шукати доступ до цієї інформації, тим самим втручаючись у приватну сферу особи, порушуючи її права [14,484]. В доктрині відмічали, що вирішити це питання виключно в рамках кримінального права неможливо; що цивільне право також повинно містити норми, за допомогою яких індивід міг би перешкодити втручання в сферу його приватного життя і тим самим захистити свою гідність від приниження [14,484]. Серед таких норм особливе місце посідають норми інституту моральної (немайнової) шкоди.

3.2.2. Цивільне законодавство Німеччини досить обережно підходить до питання захисту прав особистості. Проте, в якості підстав для відшкодування моральної (немайнової) шкоди Німецьке цивільне уложення визнає дії, що мають прояв в нанесені тілесних пошкоджень, заподіянні шкоди здоров'ю та обмеженню свободи.

Слід звернути увагу на те, що в цих випадках захищаються тільки умови фізичного існування індивіда. Про захист честі індивіда, сфери його приватного життя від протиправних втручань в положеннях Німецького цивільного уложення не йдеться. І це не дивлячись на те, що ще у ХІХ сторіччі відомі вчені заявляли про необхідність захисту за допомогою норм деліктного права "загальних прав особистості", зокрема права на честь та гідність, а також права на недоторканість приватного життя. Німецьке цивільне уложення не сприйняло їх рекомендацій. Винятком став тільки №12, який встановив, що особа, чиє ім'я використовується іншою особою без дозволу, може вимагати від порушника утриматися від такого використання. Це право було визнано судовою практикою як "інше право" в сенсі абзацу 1 № 823 Німецького цивільного уложення і відтоді носій імені отримав право вимагати відшкодування завданої йому такими діями моральної (немайнової) шкоди.

Процес на цьому не зупинився - німецькі суди почали надавати правовий захист у випадках порушення права на власне зображення [14,485]. Загальне обурення, викликане інцидентом з незаконним фотографуванням померлого канцлера Німеччини Отто фон Ш.Бісмарка, що закінчилося судовою справою та знищенням отриманих фотографій, привело до прийняття в 1907 році Закону про художню творчість (Kunsturhebergesetz), що певним чином розширив коло захищених прав особистості. Німецький законодавець, таким чином, намагався передбачити випадки, які розглядалися б як порушення прав особистості і належали захисту, і відмежував випадки, за якими відповідальність не наставала. Коло осіб, що могли надати дозвіл на поширення "зображення" ("Bildnisse"), було обмежено самим "зображеним", а в раз його смерті - родичами. Виключення при публікації було зроблено тільки для "історичної особистості сучасності": така публікація могла бути здійснена без дозволу і за умови, що не будуть порушені "законні інтереси" особистості. Судова практика до таких випадків, в першу чергу, віднесла випадки, коли історичного сучасника фотографували проти його волі і фотознімок не представляв суспільного інтересу [14,486].

З часом правовий захист за допомогою моральної (немайнової) шкоди поширили на права, пов'язані з незаконною публікацією приватного листування. Незважаючи на позицію доктрини про те, що це є "серйозним порушенням приватного життя", суди надавали правового захисту в досить обмеженому об'ємі. Попередник Верховного суду ФРН - Імперський Верховний Суд Німеччини надавав подібний захист тільки в тому випадку, якщо лист був "оригінальним творіння духу" і одночасно підпадав під дію Закону про літературні твори. Тому листи Ніцше були захищені від публікації, оскільки автор проявив себе як "художник епістолярного жанру", а листи Р.Вагнера, навпаки, не підпали під дію норм зазначеного закону, оскільки мали "виключно діловий характер" [14,486].

К.Цвайгерт зазначає, що Імперський суд ніколи не дотримувався точки зору, про те, що у всіх цих випадках мова йде про захист різних форм порушень однієї правової цінності (Rechtsgut), а саме - про захист людської особистості у всіх її проявах [14,487]. І тому, в своїй практиці він постійно відмовлявся визначити, що "право особистості" як загальне поняття ("allgemeines Personlich Keitsrecht") заслуговує на захист поряд з правом на ім'я, на власне зображення, на авторство. На позицію суду не вплинуло навіть те, що в Швейцарії, ще задовго до вступу в силу Цивільного уложення, почали діяти норми Закону про зобов'язальне право 1881 року (стаття 55, в теперішній редакції - стаття 28; стаття 49), відповідно до яких кожен, чиї права порушувалися втручанням в його особисті справи, міг вимагати припинення цього втручання, а за вини останнього - і відшкодування шкоди [14,487].