Відповідно до доктрини, договір між пацієнтом і лікарем, за яким лікар зобов'язується виконати певне лікування або досягти раніше заданого результату, слід визнавати такими, що не мають позовної сили [94,178]. Однак, мається певна кількість судових рішень за позовами, пов'язаними з неналежним виконанням лікарями своїх зобов'язань за договором з пацієнтами, неважко побачити, що суди сприймають вимоги позивачів як такі, що випливають з необережного заподіяння шкоди, а не з порушення умов договору, а тому, зрозумілим є скептицизм відносно застосування договірної теорії в таких судових справах [94,178].

Враховуючи неточність медицини і різниці в фізичному і психічному стані окремих пацієнтів, лікарі лише в певних випадках можуть добросовісно обіцяти визначений результат [94,178]. Інша справа, коли думка, висловлена лікарем, має оптимістичний відтінок - це само по собі може мати позитивний лікувальний результат. Проте, пацієнтам властиво трансформувати у власній свідомості таке висловлювання думки в тверду обіцянку. Відмічається, що в разі, якщо б суди підтримували позови, засновані на неналежному виконанні договірних зобов'язань, лікарі б не наважувалися використовувати багато з методів лікування. З іншого боку, якщо повністю виключити можливість подання таких позовів, залишивши в якості єдиної можливої підстави недобросовісну лікарську практику, пацієнти залишилися б беззахисними перед шахраями, що похитнуло б віру в медицину та медичну професію [94,178]. Тому судова практика вибирає проміжну позицію, дозволяючи позови з порушення договору, не вимагаючи переконливих доказів його укладення. Якщо припустити можливість подання позову з порушення договору, то постає і інша проблема - визначення розміру завданої шкоди в разі, якщо встановлена наявність підстав відповідальності.

Судова практика застосовує принциповий підхід: зобов'язання лікаря слід розглядати як звичайну комерційну пропозицію (оферту) і, відповідно, позивач має право на звичайне відшкодування в разі порушення договору - компенсаторне відшкодування. В такому випадку біль і страждання від операції не підлягають відшкодуванню, оскільки вони були б перенесені і в тому випадку, якщо операція була б проведена з успіхом; такий наслідок не має причинного зв'язку з порушенням договору. Проте, якщо позивач у зв'язку з операцією переніс страждань більше, ніж у випадку, якщо б вона була виконана у відповідності із зобов'язаннями лікаря, він повинен отримати компенсацію за цю різницю.

В певній кількості судових рішень сформульована чітка позиція, що біль і страждання не компенсуються в позовах з порушення договору, іноді відповідач базує на цьому своє заперечення проти позову [94,179]. Дійсно, якщо б покупець товару подавав позов до продавця в зв'язку з неналежним виконанням договору купівлі-продажу, вимагаючи відшкодувати йому завдане розчарування, така б вимога не була б підтримана судом; достовірно, він вказав би на те, що таку моральну (немайнову) шкоду неможливо діагностувати в якості вірогідних наслідків невиконання комерційного контракту. Проте не існує загального правила, яке забороняє відшкодування моральної (немайнової) шкоди в разі порушення договору. Все залежить від суті договору, а коли предметом договору є проведення операції, в залежності від конкретних обставин, можливе відшкодування як моральної (немайнової), так і шкоди, завданої здоров'ю потерпілого. Як видно з зазначеного, в американському праві спір зводився до питання можливості відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої неналежним виконанням договірних зобов'язань і, в результаті, був принципово розв'язаний на її користь окремих видів договорів, пов'язаних з особою клієнта, і до яких, безумовно, відноситься і договір типу "лікар - пацієнт". Варто звернути увагу на те, що тверду обіцянку про позитивний результат операції суд розглядає як доказ укладення договору. Договір не був би визнаним укладеним, якщо б в висловлювання про позитивний результат операції суд розцінив як оптимістичну думку лікаря, що в ряді випадків потягло б зниження розміру відшкодування завданої моральної (немайнової) шкоди або відмову.

Оскільки, позови, пов'язані з вимогою відшкодування за невдале лікування, дуже поширені в США, то це підвищує ступінь обережності лікарів при виборі методу лікування, оптимального способу проведення операції тощо.

До певних випадків не застосовуються обмеження по відшкодуванню, що випливають із складу підстав відповідальності за необережне заподіяння шкоди. Це стосується помилкових повідомлень про смерть, неправильного з'єднання при здійсненні телефонного та телеграфного зв'язку, затримок доставки пасажирів транспортними організаціями [94,175]. При порушенні ж інших видів контрактів, навіть якщо воно "призводить до стану збідніння або банкрутства, ..., якщо контракт не припускав цього в якості найбільш вірогідного результату, відшкодування не дозволяється" [94,181].

Таким чином, окресливши загальне коло випадків можливого застосування норм відшкодування моральної (немайнової) шкоди при порушенні контрактів, законодавство США надало можливість судам вирішувати його в кожному окремому випадку. На нашу думку, це посилює роль суду і дає можливість врахувати як характер завданих потерпілому фізичних і душевних страждань (з урахуванням фактичних обставин та інших негативних наслідків), так і ступінь вини особи, яка заподіяла шкоду (звичайно з урахуванням вимог розумності і справедливості).

Розглядаючи різні теоретичні і практичні підходи до проблеми відшкодування моральної (немайнової) шкоди в договірних відносинах, не можна не звернути увагу на своєрідність розв'язання проблеми в країнах романо-германської системи права. Зазначається, що французьке право проявляло в минулому відому нерішучість у використанні інституту моральної (немайнової) шкоди для договірної відповідальності. В сучасних умовах, хоча можливість відшкодування оскаржується окремими юристами, в судовій практиці, випадки присудження моральної (немайнової) шкоди вже не такі рідкі [91,39]. Рішення за такими справами обґрунтовується судами тим, що Цивільний кодекс Франції не обмежує вимоги про відшкодування збитків в договірних відносинах тільки матеріальною шкодою. Підставою є стаття 1149 Цивільного кодексу Франції, яка встановлює загальне правило про відшкодування завданої шкоди. Крім того, вважається, що немає ніяких підстав розв'язувати проблему відшкодування моральної (немайнової) шкоди в залежності від того, відноситься ця вимога до порушення договору, чи до правопорушення (делікту) [91,40].

Відповідачами за такими справами переважно були особи або фірми, що надавали послуги або реалізовували товари споживачам. Порушення договору, предметом якого було надання послуг або товарів, приводило також до того, що ця подія спричиняла споживачу душевні страждання, переживання, що й становало підставою висуненням вимог про відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Аналогічний підхід існує і у законодавстві Швейцарії, де можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди передбачена в принципі для деліктних зобов'язань. В той же час фахівці відмічають, що положення абз.3 статті 99 Швейцарського Зобов'язального Закону дозволяють поширити можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди і на договірні зобов'язання [9,285].

Окремий підхід з приводу відшкодування моральної (немайнової) шкоди існує в праві ФРН. Загальним положенням №253 Німецького цивільного уложення встановлюється, що відшкодування моральної (немайнової) шкоди можливе тільки у випадках, прямо передбачених законом. Право на грошове відшкодування моральної (немайнової) шкоди закріплено в №847 Німецького цивільного уложення тільки для деліктних зобов'язань і не застосовується до випадків порушення договірних зобов'язань, якщо при цьому не відбувається одночасно порушення абсолютних прав, передбачених цією статтею. Як видно, право ФРН в цьому питанні займає найбільш обережну позицію. Широко допускаючи конкуренцію позовів, суди ФРН керуються правилом, відповідно до якого моральна (немайнова) шкода за порушення договірного зобов'язання може бути відшкодована лише в тому випадку, якщо у потерпілого є підстави одночасно і для деліктного позову. [9,285]. Якщо шкода нанесена при обставинах, які дають підстави як для деліктної, так і для договірної відповідальності, на підставі №847 Німецького цивільного уложення, може бути винесене рішення про відшкодування моральної (немайнової) шкоди [9,285]. Таким чином, ставлячи можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди у залежність від порушення абсолютних прав, право ФРН значно звужує рамки застосування інституту моральної (немайнової) шкоди при порушенні договірних зобов'язань, зокрема у порівнянні з французьким правом.

Законодавство України, що знаходиться на етапі розвитку, вбирає можливості кількох розглянутих нами підходів. Воно виходить з загального принципу: відшкодування моральної (немайнової) шкоди можливо за зобов'язаннями, що виникають внаслідок заподіяння шкоди. В доктрині відмічається, що "порушення особистих і майнових прав може спричинити виникнення у потерпілої особи моральної (немайнової) шкоди. Право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням договірних зобов'язань, виникає лише у випадках, передбачених законом або договором ..." [61,119]. Що стосується права на відшкодування моральної (немайнової) шкоди за договором, то воно безпосередньо передбачається у декількох випадках, перелік яких, на нашу думку, ще остаточно не сформований. Він поки що невеликий, і випадки, коли відшкодування можливе, зводяться до наступного: коли це передбачено умовами укладеного сторонами трудового контракту1, при порушенні замовником договору про виконання наукової і науково-технічної експертизи2, в разі неналежне виконання операторами зв'язку своїх зобов'язань перед споживачами послуг зв'язку3, у разі невиконання або неналежного виконання умов договору (контракту) при наданні туристичних послуг4; при заподіянні моральної шкоди товарами неналежної якості, придбаними у роздрібній торгівельній мережі5 [61,119] тощо.

Як видно, це дещо нагадує аналогічну ситуацію в праві США, а саме в тому, що випадки, за якими закон дозволяє відшкодування моральної (немайнової) шкоди зводяться поки що до договорів, за якими одна з сторін повинна надати особисті послуги, пов'язані з добробутом іншої сторони, і ненадання або неналежне виконання умов таких договорів спричиняє фізичні чи моральні страждання.

Проект Цивільного кодексу України 1996 року прямо передбачає право особи на відшкодування моральної (немайнової) шкоди за договором [74]. На нашу думку, це зовсім інший підхід до захисту прав сторін в договірних відносинах, що вказує на якісно новий рівень розвитку інституту моральної (немайнової) шкоди в законодавстві України. В той же час слід зазначити, що в Україні відшкодування моральної (немайнової) шкоди за договором буде можливе виключно за допомогою спеціальних норм законодавства, що детальніше врегулюють відносини між сторонами, а посилання в Проекті на "випадки, передбачені законом" [74] надасть для цього підстави.

Підсумовуючи, можна зазначити, що розглянуті аспекти відшкодування моральної (немайнової) шкоди за договором показують велику схожість виникаючих при застосуванні цього інституту проблем. Перш за все, звертає на себе увагу відсутність детального законодавчого регулювання інституту відшкодування моральної (немайнової) шкоди не тільки в країнах англо-американської системи права, де це визначається особливостями самої правової системи цих держав, але й у країнах романо-германської правової системи.