Погоджуючись із думкою Ю.А. Тихомирова про необхідність використання договірних методів регулювання як усередині держав, так і зовні, не можемо погодитися з ним по питанню про розмежування договорів. По-перше, на нашу думку, адміністративний договір є особливим видом публічних договорів і тому має специфічні ознаки, а в майбутньому при здійсненні правової регламентації буде мати й особливу нормативну базу. По-друге, на відміну від думки Ю.А. Тихомирова, ми вважаємо, що в публічно-правовому договорі (а також і в адміністративному) протилежною стороною стосовно постійного учасника таких договорів - органів, що володіють владними повноваженнями, - можуть бути й суб'єкти, які не є в публічно-правовій сфері носіями владно-регулюючих функцій, наприклад, недержавні приватні підприємства й організації, громадяни. По-третє, адміністративні договори повинні включати в якості обов'язкових наступні умови їхнього укладання: задоволення суспільного (публічного) або державного інтересу; визначення адміністративного (публічного) режиму реалізації певних завдань і функцій; здійснення контролю за його реалізацією з боку органів управління; можливість припинення адміністративного договору в однобічному порядку органами (посадовими особами) виконавчої влади при невиконанні або неналежному виконанні прийнятих зобов'язань іншою стороною; установлення можливості вирішення виникаючих суперечок в органах адміністративної юстиції (які дотепер так і не створені на Україні) і в судових органах. По-четверте, учені, які досліджували проблему адміністративного договору, не починають спроби створення в основних рисах моделі нормативного акту, що регламентує риси, зміст і механізм укладання адміністративних договорів. Думаємо, що відсутність чітких наукових уявлень про роль, значимість в управлінській практиці, відмітних ознаках, змісті, процедурі укладання, виконання адміністративних договорів, а також пропозицій і рекомендацій учених негативно позначилося на процесі розробки законодавчого акту про адміністративні договори.

Детально досліджує проблему застосування адміністративних договорів в умовах ринкових відносин, що розвиваються, Д.Н. Бахрах. Висловлюючи міркування про ознаки, що характеризують адміністративні договори, і їхніх відмінностях від цивільно-правових договірних відносин, він звертає увагу на наступне:

1. Адміністративні договори мають, як правило, організаційний зміст; їхньою метою є досягнення суспільно значимих результатів.

2. Адміністративний договір завжди виступає як правова форма діяльності суб'єктів, які мають певний ступінь самостійності в розв'язанні відповідних питань, хоча права та обов'язки сторін, навіть якщо вони не перебувають у відношенні «влада - підпорядкування», не рівні, оскільки мова йде про управлінські, а не майнові відносини. Однієї зі сторін відносин є учасник адміністративного управління, а укладаються вони між суб'єктами адміністративного права.

3. Адміністративний договір не забезпечений судовим захистом, і невиконання однієї із сторін або обома сторонами взятих на себе зобов'язань не тягне застосування майнових санкцій.

4. Адміністративний договір не є цілком самостійною формою управління, а безпосередньо пов'язаний з адміністративним актом, зі здійсненням адміністративним органом своїх обов'язків.

5. Нормативна база адміністративно-договірної практики - норми адміністративного, а не цивільного права. При цьому загальні правила ще не розроблені, а окремі норми містяться як у законах, так і в підзаконних актах.

6. Адміністративний договір може в багатьох випадках замінити адміністративний акт.

7. За порушення договору можливе застосування заходів різних видів відповідальності: суспільної, дисциплінарної, політичної, матеріальної, фінансової; не виключені застосування й інші види примусу.

8. Адміністративні договори по їхньому змісту можна підрозділити на договори про компетенцію (про розмежування повноважень, їхнім делегуванні, про спільну нормотворчу, правозастосовну діяльність), про обслуговування, про виконання державних замовлень і ін. Укладаються адміністративні договори між суб'єктами управлінської діяльності (внутріапаратні); суб'єктами виконавчої влади й іншими державними (міськими) організаціями; державними й недержавними організаціями; суб'єктами управління й громадянами.

І далі Д.Н. Бахрах виділяє два типи адміністративних договорів залежно від взаємин суб'єктів: 1) договори суб'єктів, що не володіють владними повноваженнями друг до друга; 2) договори суб'єктів, наділених владними повноваженнями стосовно контрагента.

Д.Н. Бахрах дав, власне кажучи, уперше у вітчизняній літературі систему ознак, що характеризують адміністративний договір. З його положеннями в основному можна погодитися, хоча деякі з них неповно розкривають зміст адміністративних договорів, адміністративного режиму їхньої реалізації й вимагають більш детального уточнення.

Міркування Д.Н. Бахраха про адміністративні договори змушують задуматися над окремими положеннями теорії адміністративного договору. Так, він вказує, що навіть при горизонтальних зв'язках учасники адміністративних договорів перебувають у нерівному положенні. Підтримуючи його точку зору, відзначимо, що нерівність суб'єктів адміністративно-договірних відносин полягає в тому, що обов'язкові (особливі, спеціальні, відмітні) і не підлягаючі обговоренню адміністративні (управлінські) умови в адміністративному договорі встановлюються органами виконавчої влади (органами державного управління, місцевого самоврядування), тобто порядок укладання й виконання адміністративних договорів пронизує адміністративний режим, що характеризується специфічними правовими засобами й методами. Тому інша сторона в договорі вправі або прийняти дані умови, або відмовитися від них і не укладати адміністративний договір. Орган виконавчої влади (державного управління, місцевого самоврядування), що укладає адміністративний договір повинен мати право контролю (нагляду) за його виконанням, і поки ця ознака не обговорена в законодавчому акті, його варто включати в текст договору. Позбавляти контрольних повноважень при виконанні укладеного договору протилежну сторону (учасника договору) було б неправильно. Точно так само при неналежному виконанні договору з вини іншої сторони орган управління вправі його розірвати в однобічному порядку, що повинне бути обговорене в самому тексті адміністративного договору. На думку Д.Н. Бахраха, навряд чи доцільно вказувати на таку відмітну ознаку адміністративного договору, як відсутність механізму судового захисту, а отже, неможливість застосування в конкретних випадках до учасників договору заходів майнової відповідальності. На наш погляд, це - не специфічна ознака адміністративного договору, а істотна прогалина адміністративного законодавства, що підлягає якнайшвидшому усуненню. Поширення застосування адміністративних договорів на практиці приведе до актуалізації проблеми адміністративної юстиції, створенню адміністративних судів, що розглядають виникаючі в системі керування суперечки.

Окрім того, якщо орган виконавчої влади поки не несе ніякої відповідальності за порушення умов договору, то інша сторона нерідко відповідає за невиконання прийнятих на себе зобов'язань. Наприклад, при конкурсному продажі приватизованих підприємств торгівлі, побутового обслуговування, що мають великий суспільний інтерес і значимість для території, у договір включалася обов'язкова умова про заборону істотної зміни профілю діяльності цих підприємств. У таких випадках, коли, наприклад, комбінат побутового обслуговування переобладнали в казино, арбітражний суд визнавав договори недійсними. Правда, подібні приклади зустрічаються вкрай рідко, і пояснюються тим, що життєво важливі об'єкти продавалися, як правило, з аукціону без установлення обов'язкових договірних умов.

Нарешті, навряд чи можна беззастережно погодитися з думкою, що всі договори про розмежування або делегування повноважень органами виконавчої влади один одному або про спільну нормотворчу діяльність завжди належать до адміністративних договорів.

2.2 Адміністративний договір - вимога сьогодення

Зараз, коли в Україні йде незворотний процес становлення її як демократичної, соціальної, правової держави, а дія принципу верховенства права торкнулася сфер усіх правовідносин, неабиякого значення набувають угоди (договори), що укладаються як фізичними, так і юридичними особами. Ці договори можуть бути як приватноправовими, так і публічно правовими.

Частиною другою ст. 143 Конституції України до повноважень обласних та районних рад віднесено, зокрема, затвердження та контроль за виконанням районних і обласних бюджетів, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм.

Частина п'ята статті 35 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» передбачає, що «для здійснення спільних програм місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування можуть укладати договори, створювати спільні органи та організації».

Цілий ряд статей Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації» прямо передбачає укладання угод (договорів) на висвітлення діяльності місцевих органів виконавчої влади, районних і обласних рад, Київської та Севастопольської міських рад з відповідними державними або недержавними телерадіоорганізаціями. Наприклад, ст. 12 цього Закону чітко визначає, що висвітлення діяльності судів загальної юрисдикції України та Конституційного Суду України здійснюється аудіовізуальними засобами масової інформації на засадах укладених між ними угод та з урахуванням специфіки роботи цих судів».

Що це за договори, які укладаються органами державної влади, державного управління, місцевого самоврядування між собою та фізичними і юридичними особами? Відповідь на це запитання міститься в пункті 7 ст. З проекту Адміністративного процесуального кодексу України, який прийнято Верховною Радою 20 червня 2003 р. в першому читанні, де зазначено: «Адміністративний договір -- дво- або багатостороння угода, зміст якої становлять права і обов'язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб'єкта владних повноважень, який є однією із сторін угоди»[4]. Таким чином, можна дійти висновку, що договір, який застосовується у публічно правових відносинах, називатиметься адміністративним договором.

Найчастіше адміністративні договори мають нормативний характер, що пояснюється їх публічно правовою природою і функціональним призначенням. Такі договори укладаються в публічних інтересах, а їхня цільова спрямованість -- це досягнення загального блага. Ці договори містять правила поведінки не тільки і не стільки безпосередніх учасників угоди, скільки інших колективних і індивідуальних суб'єктів. Таким чином, адміністративний (нормативний) договір не обмежується дією у системі сторін, що домовляються, а має зовнішнє юридичне вираження. Він передбачає існування суворої формальної процедури укладання і спеціальний порядок вирішення спорів та конфліктів, пов'язаних з їх виконанням, а також неможливість в односторонньому порядку зміни або відмови від виконання договірних умов (форс-мажорні норми тут не застосовуються). Крім того, на відміну від індивідуальних договорів, зміст яких є комерційною таємницею, для нормативного договору характерним є його офіційне оприлюднення.