Відносно сприятлива обстановка означає, що потерпілий або інша особа має явну, наприклад, фізичну перевагу над злочинцем, який чинить опір, і усвідомлює, що має наявну можливість успішно здійснити його затримання без заподіяння злочинцеві тяжкої шкоди. У таких випадках необхідною і достатньою для успішного затримання є спричинення злочинцеві нетяжкої шкоди, тобто такої, що не перевищує середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Якщо в особи була реальна можливість затримання злочинця із застосуванням нетяжкої шкоди, а вона, усвідомлюючи цю можливість, все одно заподіює йому тяжкої шкоди, така шкода не може бути визнана співрозмірною, оскільки вона є явно цілком достатньою для успішного затримання.

Несприятлива обстановка затримання означає, що той, хто затримує, перебуває у невигідному, програшному становищі порівняно із злочинцем і усвідомлює, що успішне затримання можливе лише у разі заподіяння злочинцю тяжкої шкоди. Разом з тим заподіяння такої шкоди може визнаватися співрозмірною лише у випадку, якщо затримується злочинець, що вчинив злочин великої суспільної небезпеки (наприклад, умисне вбивство, розбійний напад, зґвалтування тощо).

Таким чином, заподіяння злочинцеві при його затриманні тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) повинно визнаватися співрозмірним у випадках, якщо така шкода була вимушено заподіяна особі, що вчинила злочин великої суспіль­ної небезпечності, у несприятливій для потерпілого чи інших осіб обстановці затри­мання цього злочинця.

1. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, означає, що зло­чинцеві при його затриманні заподіяна хоча і вимушена, але неспіврозмірна шкода. Відповідно до ч. 2 ст. 38 КК «перевищенням заходів, необхідних для затримання зло­чинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Переви­щення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».

Із закону випливає, що перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має місце там, де злочинцю умисно заподіяна тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), що явно не відповідає або небезпеці посягання, або обстановці затриман­ня злочинця. Явність зазначеної невідповідності означає, що, по-перше, об’єктивно заподіяна злочинцеві смерть або нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень знахо­диться очевидно, безспірно, без будь-якого сумніву в різкій невідповідності або із сту­пенем небезпечності вчиненого ним злочинного посягання, або з тією обстановкою затримання злочинця, що склалася для потерпілого чи іншої особи. По-друге, суб’єктивно така невідповідність повинна усвідомлюватися особою, що затримувала злочинця. Вирішальним є суб’єктивне ставлення особи, яка затримує злочинця, до заподіяної шкоди. Вона повинна усвідомлювати, що заподіювана нею тяжка шкода злочинцеві або явно не відповідає небезпеці вчиненого ним посягання, або явно є більшою для затри­мання особи, що вчинила злочин. Інакше кажучи, перевищення меж заподіяння шкоди при затриманні злочинця можливе лише за наявності умислу.

При цьому слід мати на увазі, що в силу хвилювання, переляку, несподіванки по­сягання тощо потерпілий або інша особа може сумлінно помилятися в оцінці небез­печності посягання або характеру обстановки затримання, що природно може потяг­нути заподіяння злочинцю і більш тяжкої шкоди, за яку затримуючий не підлягає відповідальності.

Таким чином, перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, - це умисне заподіяння йому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), яка явно неспіврозмірна або із ступенем небезпечності вчиненого посягання, або явно не відповідає обстановці затримання злочинця.

Це дає можливість виділити два види перевищення заходів, необхідних для за­тримання злочинця.

Перший вид такого перевищення має місце там, де при затриманні особи, яка вчинила злочин відносно невеликого ступеня суспільної небезпечності, потерпілий чи інша особа хоча і вимушено, але умисно вбиває злочинця або наносить йому тяж­кі тілесні ушкодження. У такому випадку заподіяна злочинцеві тяжка шкода повинна визнаватися такою, що явно неспіврозмірна з посяганням невеликого ступеня небез­печності, хоча така шкода і може відповідати несприятливій обстановці затримання злочинця (наприклад, вимушене заподіяння тяжкої шкоди хулігану, що ухиляється від затримання, який вчинив, наприклад, злочин, не пов’язаний із посяганням на особу, свідчить про явну невідповідність цієї шкоди небезпеці вчиненого ним).

Зазначений висновок пояснюється тим, що в таких випадках тяжка шкода відпо­відає лише обстановці затримання злочинця, але явно не відповідає небезпечності посягання (ч. 2 ст. 39 КК).

Другий вид перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, полягає в тому, що потерпілий чи інша особа, яка затримує злочинця, усвідомлюючи свою явну перевагу над злочинцем, який, наприклад, чинить опір, умисно позбавляє його життя або завдає йому тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіює тяжку шкоду явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою у сприятливій обстановці затримання злочинця (наприклад, умисне заподіяння смерті особи, яка вчинила умисне вбивство, в обстановці, у якій очевидець мав і усвідомлював реальну можливість затримати його шляхом заподіяння явно менш тяжкої шкоди).

Очевидно, що в таких випадках заподіяна злочинцю тяжка шкода є співрозмірною із великою небезпечністю посягання, але явно не відповідає сприятливій обстановці затримання злочинця, що склалася для потерпілого чи інших осіб.

Якщо суд визнає, що в діях потерпілого чи інших осіб є перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, у вироку він повинен зазначити, у чому саме воно полягає. Іншими словами, суд повинен у вироку навести обставини справи, які б свідчили про явну неспіврозмірність заподіяної тяжкої шкоди, - невеликого ступеня небезпечності посягання або сприятливої обстановки затримання злочинця.

1. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, тягне за собою відповідальність лише у двох випадках, спеціально передбачених у статтях 118 (умис­не вбивство злочинця при перевищенні заходів, необхідних для його затримання) і 124 КК (умисне нанесення йому тяжкого тілесного ушкодження за таких обставин). Умис­не заподіяння злочинцю менш тяжкої шкоди або необережне заподіяння шкоди будь- якої тяжкості (навіть позбавлення життя) не є перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця і не тягне за собою кримінальної відповідальності.

Якщо при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, умисно за­подіяно тяжке тілесне ушкодження, яке з необережності спричинило смерть злочинця, дії винного за відсутності умислу на позбавлення його життя підлягають кваліфікації за ст. 124 КК.

Про інші кримінально-правові наслідки перевищення заходів, необхідних для за­тримання злочинця, див. п. 25 коментаря до ст. 36 КК.