1.  Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інте­ресам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.
2.  Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
3.  Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася вико­нувати явно злочинний наказ або розпорядження.

1.  Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримі­нальній відповідальності на загальних підставах.
2.  Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного харак­теру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

1.  У статті 41 КК вирішується три питання:

1.  передбачена така обставина, що виключає злочинність діяння, як виконання законного наказу або розпорядження (частини 1 і 2);
2.  визначені кримінально-правові наслідки відмови особи від виконання явно зло­чинного наказу або розпорядження (ч. 3 ст. 41 КК);
3.  визначена відповідальність особи, яка віддала та виконала явно злочинний на­каз або розпорядження (частини 4 і 5 ст. 41 КК).

1.  Особа, яка одержала законний наказ, зобов’язана його виконати. За своєю юри­дичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридич­ного (службового) обов’язку. Нерідко законний наказ приписує виконавцю заподіяти певну шкоду об’єкту кримінально-правової охорони (наприклад, знищити чи пошко­дити майно, залишити без надання допомоги в небезпеці людину, що потерпає від лиха, тощо).

Обставиною, що виключає злочинність у діянні виконавця, визнається виконання ним законного наказу, тобто правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інте­ресам особою, яка зобов’язана виконати цей наказ.

1.  Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам на виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Така підстава згідно з ч. 1 ст. 41 КК склада­ється з двох елементів: 1) наявність законного наказу або законного розпорядження (у подальшому - наказ); 2) юридична обов’язковість його для особи (необхідність його виконання).
2.  Перший елемент підстави правомірного заподіяння шкоди при виконанні на­казу - це наявність законного наказу. Законний наказ повинен мати належний зміст та відповідну форму.

Ознаки, що характеризують зміст законного наказу, передбачені частинами 1 і 2 ст. 41 КК: 1) наказ повинен відповідати: а) повноваженням відповідної особи, яка його видала; б) чинному законодавству; 2) наказ повинен містити припис про вчинення дії або бездіяльності, що пов’язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам;

1. наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадя­нина.

Ознакою, що характеризує форму законного наказу, є віддання його у належному порядку.

Наказ визнається незаконним, якщо він не відповідає будь-якій ознаці, що харак­теризує його зміст чи форму.

1.  Відповідною особою, як суб’єктом віддання наказу, визнається особа, що упо­вноважена законом, іншим нормативно-правовим актом, локальним правовим актом (статутом, положенням тощо) чи актами застосування права на віддання в межах своїх повноважень юридично обов’язкових для певного кола осіб наказів чи розпо­ряджень. Особа, що уповноважена на віддання юридично обов’язкових для виконан­ня наказів чи розпоряджень, визнається службовою особою.

Повноваження відповідної особи - це закріплені за даною особою права і обов’язки, переважно владного характеру, тобто повноваження щодо прийняття обов’язкових для виконання рішень і забезпечення їх здійснення тими, кому вони адресовані.

Наказ визнається законним, якщо він виданий належною особою в межах її повно­важень. Якщо наказ виданий неналежною особою чи хоч і відповідною особою, але з перевищенням її повноважень, він визнається незаконним. Такий наказ не може бути підставою для вчинення діяння, пов’ язаного із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.

1.  Зміст законного наказу повинен відповідати вимогам чинного законодавства. Поняття «чинне законодавство» вживається у широкому значенні. Ним охоплюються не тільки закони, а й чинні міжнародні договори України, згода на обов’ язковість яких надана ВРУ, постанови ВРУ, укази Президента України, декрети й постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України, а також відповідні нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади. Наказ, що не відповідає закону або зазначеним актам, визнається незаконним. Виконання такого наказу, пов’язане із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-пра­вової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду право- охоронюваним інтересам.
2.  Стаття 41 КК передбачає за змістом не будь-який законний наказ, а лише такий, який приписує певній особі (чи групі осіб) вчинити виключне діяння, а саме: дію або бездіяльність, пов’язану із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охоро­ни, тобто правоохоронюваним інтересам. Інший за змістом наказ (той, що приписує вчинити звичайні, нормальні дії, наприклад, виконати професійні чи службові обов’язки) не має кримінально-правового значення. Це пояснюється тим, що вико­нання законного наказу передбачає (припускає) саме правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Тому і наказ за своїм змістом повинен містити ви­могу заподіяти таку шкоду.
3.  За своїм змістом законний наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина, що передбачені у розд. ІІ Конституції України (статті 21-68). Згідно з ч. 2 ст. 22 Конституції України «Конституційні права і свобо­ди гарантуються і не можуть бути скасовані». Законний наказ не повинен містити приписи, які зобов’язують виконавця порушити, наприклад, право кожної людини на життя, на повагу гідності кожного, на свободу та особисту недоторканність, на недо­торканність житла, на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань тощо.

Наказ, що приписує порушення зазначених прав і свобод людини і громадянина, визнається незаконним і не може слугувати виправданням для особи, яка виконала такий наказ.

1.  Належний порядок видання наказу визначається відповідними нормативно- правовими актами, локальними актами та окремими актами застосування права. Цей порядок може передбачати, наприклад, необхідні реквізити наказу (розпорядження), письмову чи усну його форму, порядок доведення його до виконавців наказу тощо. В окремих випадках, обумовлених конкретною обстановкою, яка позбавляла відпо­відну особу реальної можливості видати наказ (розпорядження) у належному поряд­ку, законним повинен визнаватись і той наказ, який не відповідає належній формі, за умови, що зміст його відповідає ознакам, передбаченим у п. 3 коментаря до цієї статті.
2.  Другий елемент підстави правомірного заподіяння шкоди при виконанні на­казу - це його юридична обов ’язковість для особи, якій він адресований, що зумовлює необхідність його виконання такою особою. Наказ є обов’язковим для особи тоді, коли він породжує для неї дійсний юридичний обов’язок його виконання.
3.  Таким чином, згідно зі ст. 41 КК підставу правомірного заподіяння шкоди при виконанні законного наказу становить наявність такого наказу (розпорядження), що відповідає Конституції України та чинному законодавству, виданий відповідною службовою особою в належному порядку і в межах її повноважень, і який зобов ’язує певного виконавця (виконавців) вчинити дії чи бездіяльність, пов ’язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам, не порушуючи при цьому конституційні права та свободи людини і громадянина.

Діяння, вчинене за такої підстави, повинне відповідати певним ознакам, що ха­рактеризують: 1) виконавця наказу; 2) мету його дій (бездіяльності); 3) характер цих дій (бездіяльності); 4) об’єкт заподіяння шкоди; 5) своєчасність; 6) межі заподіяння цієї шкоди.

1.  Відповідно до ст. 41 КК виконавцем законного наказу визнається особа, якій адресований цей наказ, і яка зобов ’язана його виконати. Це може бути як підпоряд­кована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник або службовець установи або організації), так і особа, що хоча і не знаходиться у відносинах підпо­рядкованості, проте в силу закону зобов’ язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернена законна вимога представника влади). Зо­крема, за змістом абз. 3 п. 13 ППВСУ від 23 грудня 2005 р. № 14 не підлягає кримі­нальній відповідальності водій транспортного засобу, який допустив до керування транспортним засобом особу, що не мала права на керування ним, на виконання на­казу службової особи, від якої водій залежить по службі, або працівника органу внут­рішніх справ про усунення такого водія від керування цим засобом.

Виконавцем наказу може бути одна особа чи група осіб.

1.  Дія або бездіяльність особи, яка виконує наказ, повинна бути підпорядкована певній меті - виконати законний наказ. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було спрямоване на досягнення цієї мети і не обов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяти шкоду для досягнення особистої мети), то вона підлягає кри­мінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.
2.  Характер дії або бездіяльності особи, яка виконує наказ, може бути як ак­тивним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК. При цьому зазна­

 
чені дії або бездіяльність у будь-якому випадку із зовнішньої фактичної сторони повин­ні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, убивства, на­несення тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади, викрадення авто­мобіля тощо). Якщо дія або бездіяльність особи не були схожими за зовнішніми ознаками із будь-яким злочином, то вони не мають кримінально-правового значення.