1.  Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.
2.  Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відпо­відає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Переви­щення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідаль­ність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Ко­дексу.

1.  Відповідно до ст. 38 КК правомірне затримання злочинця потерпілим або інши­ми особами - це насильницькі дії, спрямовані на короткострокове позбавлення осо­бистої волі особи, яка вчинила злочин, і доставлення її органам влади, якщо такі дії були необхідними для затримання і відповідали небезпечності вчиненого посягання та обстановці затримання злочинця.
2.  Затримання злочинця є суб ’єктивним правом потерпілого чи інших осіб. Якщо вони не скористалися цим правом, то це не тягне для них будь-яких юридичних на­слідків.
3.  Положення ст. 36 КК поширюється на потерпілих та інших осіб. Потерпілими визнаються особи, яким злочином безпосередньо заподіяна чи створена реальна за­гроза заподіяння фізичної, матеріальної чи моральної шкоди. Іншими особами - суб’єктами затримання злочинця, можуть бути свідки-очевидці та особи, яким відомо із будь-яких джерел про вчинений злочин певною особою тощо.

Положення ст. 38 КК не поширюються на працівників правоохоронних органів та інших службових осіб, на яких покладено юридичний (службовий) обов’язок затри­мувати осіб, що вчинили злочини. Це пояснюється, по-перше, тим, що метою затри­мання злочинця є доставлення його відповідним органам влади, а зазначені особи самі є представниками такої влади. По-друге, ст. 38 КК передбачає правомірність затри­мання лише безпосередньо після вчинення злочину, тоді як представники влади зобов’язані затримувати злочинців у будь-який час. І, нарешті, по-третє, правомірність дій службових осіб щодо затримання злочинців та заподіяння ними при цьому шкоди передбачена спеціальними законами (наприклад, законами України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р., «Про Державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р., «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. тощо).

1.  Право на затримання особи, що вчинила злочин, виникає за наявності для цьо­го певної підстави. Така підстава містить два елементи: а) вчинення особою злочину та б) необхідність негайного затримання злочинця для доставлення його відповідним органам влади.
2.  Перший елемент підстави затримання - вчинення особою злочину. Стаття 38 КК передбачає право потерпілого та інших осіб на затримання тільки особи, яка вчи­нила злочин. Затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення чи службовий проступок, а також суспільно небезпечне діяння, що завідомо не є зло­чином (наприклад, вчинене завідомо особою, що не досягла віку, з якого може наста­вати кримінальна відповідальність, чи неосудної особи), ст. 38 КК не регламентує.

Злочин як підстава затримання може бути умисним чи необережним, вчиненим однією особою чи групою осіб. В останньому випадку у потерпілого та інших осіб є право на затримання всіх злочинців. Звичайно, підставою затримання служить оче­видне для потерпілого або інших осіб злочинне посягання на правоохоронювані інте­реси (наприклад, розбійний напад, крадіжка, посягання на життя або здоров’я люди­ни тощо).

Переконання в тому, що затримується саме особа, яка вчинила злочин, а не інша особа, повинно ґрунтуватися на усвідомленні затримуючим очевидності злочину. Якщо ж потерпілий чи інша особа помиляється щодо злочинності скоєного або особи зло­чинця, то питання про відповідальність за необґрунтоване заподіяння шкоди повинне вирішуватися за правилами затримання так званого уявного злочинця, що аналогічні правилам про уявну оборону (див. коментар до ст. 37КК).

1.  Другий елемент підстави затримання особи, яка вчинила злочин, - необхідність такого затримання для доставлення її відповідним органам влади. Вчинення навіть очевидного злочинного посягання не завжди свідчить про необхідність затримання злочинця для доставлення його відповідним органам влади (наприклад, немає такої необхідності у випадках, коли водій, що збив людину, надає допомогу потерпілому; особа, яка вчинила крадіжку, відома очевидцям і не намагається втекти з місця по­сягання; працівник установи передав у бухгалтерію завідомо підроблений документ для незаконного отримання грошей і був викритий тощо). У такому випадку позбав­лення особистої волі злочинця є невиправданим. І, навпаки, якщо особа вчинила тяжкий чи особливо тяжкий злочин, чи після вчинення нападу намагається втекти з місця події, чи є невідомою для потерпілого й інших осіб, або знищує сліди злочину тощо, то в подібних випадках існує наявна необхідність в негайному затриманні зло­чинця для доставлення його відповідним органам влади.
2.  Наявність зазначеної підстави свідчить про виникнення у потерпілого або інших осіб права на затримання особи, що вчинила злочин. Реалізація цього права потребує дотримання певних вимог (ознак), що характеризують: 1) мету затримання; 2) харак­тер дій потерпілого чи інших осіб; 3) своєчасність затримання; 4) необхідність (ви­мушеність) заподіяння шкоди при затриманні; 5) співрозмірність шкоди, заподіяної злочинцю при його затриманні.
3.  Відповідно до ч. 1 ст. 38 КК метою дій потерпілого та інших осіб щодо зло­чинця є його затримання (позбавлення особистої волі) для доставлення органам вла­ди (у відділення міліції, прокуратуру, суд, до органів місцевого самоврядування, військової влади тощо). Відповідно до ч. 3 ст. 207 КПК приватна особа, яка затрима­ла злочинця, зобов’язана негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнахо­дження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Якщо ж дії щодо затримання злочинця були здійснені для досягнення іншої мети (наприклад, для самосуду), то це виключає їх правомірність. Слід мати на увазі, що затриманню надає правомірності наявність у того, хто затримує, саме зазначеної мети, а не фактично досягнутий результат (наприклад, злочинець вирвався і втік тощо).

1.  Затримання злочинця виражається в діях потерпілих або інших осіб, пов’язаних із позбавленням злочинця особистої волі, а також заподіянням йому (у разі необхід­ності) шкоди. Такі дії збігаються з фактичними ознаками об’єктивної сторони деяких злочинів, наприклад, незаконного позбавлення волі, убивства, нанесення тілесних ушкоджень та інших насильницьких дій, знищення або пошкодження майна тощо.

Затримання може визнаватися правомірною дією, якщо воно було здійснене на короткий час, тобто було короткостроковим. Час затримання, що є необхідним і до­статнім для передачі злочинця органам влади, визначається конкретними обставина­ми затримання. Але в будь-якому випадку затриманий злочинець повинен бути при першій же реальній можливості переданий органам влади. Затримання злочинця на тривалий термін за відсутності в тому необхідності не виключає відповідальності потерпілого чи інших осіб за ст. 146 КК.

1.  Своєчасність затримання полягає в тому, що воно може бути здійснене лише безпосередньо (негайно, відразу ж) після злочинного посягання (закінченого чи неза- кінченого) - це так зване затримання по «гарячих слідах». Наприклад, як вчинені за наявності підстав для затримання особи, яка вчинила злочин, були розцінені дії Г., який, виявивши крадіжку коня, запряженого в сани, переслідував злочинців по санному сліду і, наздогнавши, вжив заходів щодо їх затримання (РП. - 1976. - № 7. - С. 103).

Таке обмеження права потерпілого та інших осіб на затримання особи, що вчини­ла злочин, пояснюється прагненням законодавця зменшити вірогідність помилки стосовно особи, яка підлягає затриманню. Тому затримання, яке було здійснене по­терпілими чи іншими особами через деякий час, тобто не безпосередньо після вчи­нення злочину, не може бути визнане правомірним на підставі ст. 38 КК і за загальним правилом не виключає відповідальності цих осіб за ст. 146 КК. Проте в окремих ви­падках такі діяння можуть бути визнані правомірними на підставі ст. 39 КК - коли заподіяння шкоди особистій волі особи, яка є очевидним злочинцем, є єдиним засобом усунення загрози інтересам правосуддя.

Якщо після акту необхідної оборони злочинець робить спробу втекти з місця зло­чину, то у того, хто захищався, виникає право на затримання злочинця безпосередньо після вчинення ним злочину.

1.  Необхідність (вимушеність) заподіяння шкоди злочинцю при його затриманні виникає у випадках, коли злочинець намагається зникнути з місця вчинення злочину, чинить опір потерпілому чи іншим особам тощо, а в останніх відсутня реальна мож­ливість без серйозної небезпеки для себе або інших осіб здійснити ненасильницьке затримання злочинця. Для оцінки необхідності заподіяння шкоди має значення число осіб по обидва боки, вік, фізичні сили, озброєність злочинця і громадянина, а також усі інші умови, що у своїй сукупності свідчать про відсутність реальної можливості затримати злочинця без заподіяння йому шкоди. І, навпаки, одне лише ухилення від затримання в обстановці, коли громадянин мав і усвідомлював явну можливість за­тримати особу без заподіяння йому шкоди, так само як і відсутність протидії з боку злочинця, свідчить про відсутність необхідності в заподіянні шкоди. Якщо, проте, така шкода була усе ж таки заподіяна, то це повинно спричиняти відповідальність потер­пілого чи іншої особи на загальних підставах.

Таким чином, необхідність заподіяння шкоди злочинцеві при його затриманні має місце там, де в обстановці затримання, що склалася, така шкода є вимушеним заходом, необхідним для успішного затримання злочинця.

1.  Співрозмірність заподіяної шкоди злочинцеві при його затриманні означає, що застосовані до нього в кожному випадку насильницькі заходи повинні мати визначені межі. Ці межі визначаються відповідністю шкоди, що заподіюється, двом взаємопов’язаним обставинам, а саме: 1) небезпечності посягання і 2) обстановці затримання злочинця.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, на яке спрямоване по­сягання, і б) характером і розміром шкоди, заподіяної цьому благу, або реальною за­грозою заподіяння цієї шкоди. Тому, чим небезпечнішим є посягання, тим більш широкими є межі заподіяння шкоди для затримання особи, що його вчинила. Так, при ухиленні від затримання, наприклад, вбивці, ґвалтівника, учасника розбійного або бандитського нападу тощо співрозмірним є заподіяння йому тяжкої шкоди. І, навпаки, при вчиненні посягання порівняно невеликої суспільної небезпеки, граничним є на­несення злочинцю нетяжкої шкоди (такої, що не перевищує середньої тяжкості тілес­них ушкоджень), оскільки більш тяжка шкода знаходилася б у явній невідповідності з невеликою небезпечністю самого посягання.

Обстановка затримання злочинця - це умови, що характеризують реальні сили, можливості і засоби потерпілого або інших осіб для успішного затримання злочинця. Така обстановка може варіюватися від відносно сприятливої до несприятливої для особи, яка затримує.