Стаття 41. Виконання наказу або розпорядження
Сторінки матеріалу:
- Об ’єкт заподіяння шкоди при виконанні законного наказу - це правоохороню- вані інтереси особи, суспільства або держави: життя і здоров’я людини, її особиста воля, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, довкілля, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо (див. п. 5 коментаря до ст. 36 КК).
- Якщо однією із обов’язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний, то заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнаватися правомірним, якщо воно мало місце своєчасно, тобто протягом часу, визначеного в цьому наказі. В іншому випадку заподіяння шкоди до визначеного часу або після його спливу тягне за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах.
- Межі заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним. Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося у наказі). Якщо цей ексцес зроблений, наприклад, службовою особою, то за наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень. При цьому вчинення злочину при перевищені меж заподіяння шкоди з метою виконання законного наказу розглядається як обставина, що пом’якшує покарання на підставі п. 6 ч. 1 ст. 66 КК.
- Відмова виконати наказ, за загальним правилом, є правопорушенням, а для деяких суб’єктів, наприклад, військовослужбовців, становить злочин, передбачений ст. 402 КК - непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу. Разом з тим ч. 3 ст. 41 КК передбачає, що «не підлягає кримінальній відповідальності особа, що відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ч. 1 ст. 60 Конституції України, у якій закріплено, що «ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність». Злочинним визнається наказ, що передбачає вчинення не тільки діяння, що передбачене КК, але і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаним цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).
Вочевидь виконавець наказу повинен оцінити його з точки зору того, чи приписує він вчинення злочину, чи ні. Виконавець наказу лише в тому випадку має право відмовитися від його виконання, якщо для нього очевидно (у нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідомлює), що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це є неочевидним, небезспірним, то вона не має права відмовитися від виконання наказу, навіть якщо він приписує вчинення правопорушення.
Якщо особа помиляється в оцінці наказу як злочинного (наприклад, особа вважає, що наказ приписує вчинення злочину, а в дійсності наказ приписує заподіяння правомірної шкоди правоохоронюваним інтересам), то при вибачальній помилці, коли особа в обстановці, що склалася, не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, вона в силу казусу не підлягає відповідальності за відмову виконати законний наказ. Якщо ж помилка була невибачальною, тобто особа хоча і помилялася в оцінці законного наказу як злочинного, але за обставинами справи могла не допустити такої помилки, то вона підлягає відповідальності за необережне невиконання наказу (наприклад, за ст. 403 КК «Невиконання наказу»).
- За віддання і виконання злочинного наказу кримінальній відповідальності підлягає як особа, що видала такий наказ, так і особа, яка виконала явно злочинний наказ. Службова особа, що віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (статті 364, 423 КК) і за підбурювання чи організацію вчинення злочину, передбаченого в наказі.
Особа, для якої було очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконала такий наказ, підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах».
При цьому вчинення злочину на виконання такого наказу є обставиною, що пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).
- Особа, що одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте, якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне заподіяння шкоди передбачене в КК як злочинне.
Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (казус), то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу, кримінальній відповідальності підлягає тільки та особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41 КК). У цьому випадку особа, що виконала злочинний наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого приписувалося в наказі і який він вчинив «руками» невинуватого «виконавця».