Одним із важливих елементів змісту права на оскарження є правомочність захисту. Дискусійною є позиція М.В. Карасєвої, що "можливість захисту - не обов'язковий структурний компонент у змісті права на оскарження. Він присутній у ньому тільки у тому випадку, коли правомочність вимоги втратила своє значення, тобто коли правозобов'язана особа не виконала свого обов'язку і право громадянина порушено" [59, c. 64].

Структура суб'єктивного права, на нашу думку, має сталий характер і не залежить від результату його реалізації. М.В. Карасєва ототожнює поняття структури права на оскарження та його реалізації. Але таке поєднання має, до певної міри, еклектичний характер, так як між цими поняттями є суттєва різниця.

Структура будь-якого суб'єктивного права, у т.ч. права на оскарження - це сукупність можливостей наданих уповноваженому суб'єкту, тоді як його реалізація - це процес здійснення таких можливостей. Різниця між змістом суб'єктивного права і його реалізацією полягає перед усім у тому, що зміст суб'єктивного права включає у себе тільки можливу поведінку суб'єкта, у той час, як реалізація права є здійсненням реальних, конкретних дій, пов'язаних з перетворенням таких можливостей у дійсність. І хоча ряд авторів у реалізацію права вводять стадію його захисту [60, c. 51], вона є, дійсно, не обов'язковим, а швидше факультативним елементом, тому що при реалізації права без перешкод, відпадає необхідність його захисту. Механізм захисту "включається" лише тоді, коли особа не змогла належним чином реалізувати своє право. Структура суб'єктивного права - це явище іншого порядку. Саме існування суб'єктивного права повинно передбачати можливість його захисту, незалежно від необхідності його використання у процесі реалізації.

Тому, можна погодитися з думкою Н.І. Матузова, що можливість захисту виступає, як невід'ємна якість будь-якого суб'єктивного права, що готове проявити себе у випадку порушення інтересів уповноваженого суб'єкта [61, c. 115]. Такий підхід поділяє В.П. Грибанов вказуючи, що з матеріально-правової точки зору немає перешкод для того, щоб розглядати можливість захисту, як одну із правомочностей суб'єктивного права [62, c. 97].

Певного уточнення потребує позиція висловлена С.М. Братусем, який відмічає, що "у праві на скаргу потрібно розрізняти дві складові - матеріально-правову і процесуальну. Не слід змішувати право на скаргу з правом на її пред'явлення (подання)" [63, c. 207].

По-перше, на нашу думку, неможливо розділяти такі категорії як право на оскарження (право на скаргу - за С.М. Братусем) і право на подання скарги, так як останнє, є не що іншим як реалізацією права на оскарження. У іншому випадку право на оскарження втрачає свою реальну, практичну цінність, тому що суб'єктивне право без можливості його реалізації перетворюється на декларативну норму. Право на подання скарги не може виступати самостійним правом, оскільки не може існувати поза правом на оскарження.

По-друге, позиція С.М. Братуся є, певним чином, непослідовною. Спочатку автор відмічає, що у змісті права на оскарження (права на скаргу) потрібно розрізняти дві складові - матеріально-правову і процесуальну. Однак, у подальшому, він виділяє право на подання скарги (по суті - процесуальну складову права на оскарження) у самостійне право.

Однак, ми поділяємо думку С.М. Братуся про те, що у змісті права на оскарження є підстави виділяти дві складові - матеріальну і процесуальну. Їх наявність у змісті права на оскарження підтверджується і аналізом положення ст. 40 Конституції України, яка закріплює право суб'єктів на звернення (як відмічалося вище право на оскарження є його складовою частиною) в органи державної влади, органи місцевого самоврядування, до посадових і службових осіб цих органів. Закріплюючи дане право Конституція України одночасно визначає загальні засади його реалізації. Матеріальна складова права на оскарження - це серцевина, базис даного права, що проявляється у нормативному закріпленні можливості окреслених у законі суб'єктів, оскаржити рішення, дії чи бездіяльність відповідних органів та їх посадових осіб. Наявність процесуальної складової у змісті даного права зумовлюється тим, що воно реалізується виключно у встановленій законом формі і порядку.

Закріплення у законодавстві будь-якого суб'єктивного права - це лише перший крок на шляху до його матеріалізації. О.В. Аграновська відмічає, що реалізація прав і свобод, не зводиться до закріплення за громадянином конкретного суб'єктивного права, а означає дійсне отримання тих благ, що входять у його зміст [64, c. 31].

У юридичній літературі під реалізацією прав громадян розуміють регламентований правовими нормами процес щодо набуття тих можливостей, які лежать в основі належних громадянину прав [65, c. 51].

Реалізація права охоплює весь процес практичного здійснення суб'єктивних прав: від стадії закріплення певного права у нормативних актах, до стадії володіння правом і від неї - до стадії безпосереднього отримання того блага, що передбачене правом.

При реалізації ряду суб'єктивних прав, у тому числі права на оскарження, окремі стадії можуть співпадати. Так, особа набуває формальне юридичне право на оскарження, коли держава легалізує його у відповідних документах. Тобто стадія володіння правом співпадає зі стадією його закріплення у нормативних актах.

Існує інша думка, згідно якої суб'єктивні права, як необхідний елемент конкретних правовідносин виникають, відповідно, на основі юридичних фактів [66, c. 358].

Дійсно, ряд суб'єктивних прав, може виникнути у особи тільки через конкретні правовідносини. Але помилковість даної позиції у тому, що вона абсолютизує підстави набуття суб'єктивних прав, пов'язуючи їх тільки з правовідносинами. По-перше, ряд суб'єктивних прав виникають і реалізуються поза правовідносинами, тому що виникають безпосередньо із закону, без додаткових юридичних фактів. По-друге, згідно такого твердження особа набуває права на оскарження з моменту порушення її прав, свобод чи законних інтересів рішеннями, діями (бездіяльністю) органів виконавчої влади. Фактично, з цього моменту, у особи виникає не право на оскарження, (тому, що воно уже закріплене за особою на підстави норми закону), а можливість його реалізації. Подібну думку поділяв також М.Д. Загряцков, вказуючи, що суб'єктивне право на захист не народжується у "процесі захисту... воно створюється і викликається до життя матеріальним правом" [67, c. 79].

На цій підставі можна стверджувати про неточність формулювання окремих положень, що викладені у Рішенні Конституційного Суду України за справою № 1-9/2003 від 10.04.2003 р. Зокрема, у вказаному рішенні Конституційного Суду України, зазначено що "у ст. 4 Закону України "Про звернення громадян" передбачено підстави, які дають громадянам право оскаржувати рішення, дії (бездіяльність) у сфері управлінської діяльності" [68]. На нашу думку, підстави, які зазначені в ст. 4 Закону України "Про звернення громадян" (порушення суб'єктивних прав) створюють можливість реалізації права на оскарження, оскільки у якості суб'єктивного права, воно є невід'ємним елементом правоздатності особи.

Зміст ст. 40 Конституції України та характер права на оскарження (абсолютне, необмежене і невідчужуване право) логічно вказує, що для його реалізації не потрібно будь-якої згоди. Але на практиці дане положення порушується навіть на законодавчому рівні. Так у ст. 13 Закону України "Про попереднє ув'язнення" вказано, що "особи", взяті під варту, можуть листуватися з... установами, організаціями з письмового дозволу особи або органу в провадженні яких знаходиться справа [69].

У даному випадку, порушується норма Конституції України та обмежується право особи, що перебуває під вартою на оскарження.

Реалізацію права можна розглядати як процес і як кінцевий результат, тобто як реальне користування особою відповідним соціальним благом чи задоволення певного інтересу [70, c. 40]. Реалізація права на оскарження - це процес подання скарги у відповідний орган виконавчої влади, до компетенції якого належить розгляд таких скарг, а винесення рішення за скаргою і є кінцевим етапом реалізації права на оскарження.

Важливим моментом у реалізації права на оскарження є можливість вибору особою способу оскарження: адміністративний чи судовий порядок. Тривалий час адміністративний порядок розгляду спорів залишався виключним. Головна причина відсутності адміністративного судочинства полягала, на думку Ю.М. Старілова, у домінуючій в ті часи державній ідеології, а також у специфіці самої системи права. Звернення громадян у суд з позовом, на рішення та дії органів виконавчої влади та посадових осіб, могли підірвати міф щодо ефективності радянського державного управління, яке рахувалося "найбільш демократичним та ефективним у світі" [71, c. 11]. Таким чином, фактично, заперечувався захист публічних суб'єктивних прав громадян у судових органах.

Тільки у зв'язку з доповненням у 1988 році ЦПК главою 31-А "Скарги на рішення, дії або бездіяльність державних органів, юридичних чи службових осіб у сфері управлінської діяльності" особі надано право оскаржувати дії цих органів у суд (за виключенням розгляду скарг судами на постанову по справі про адміністративні правопорушення [72]*.

Нові підходи до функціонування судової влади визначила Конституція України 1996 року, вказавши, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. У Постанові Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" № 9 від 01.11.1996 р., зазначено, що суд не вправі відмовити у прийнятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути розглянуті у передбаченому законом досудовому порядку [73].

Іншим позивним моментом, що розширює захист прав і свобод громадян є рішення Конституційного Суду України від 25.11.1997 р., щодо права на оскарження у суді неправомірних дій посадової особи. У ньому зазначено, що подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду [74].

Враховуючи викладене можна зробити два суттєві висновки. По-перше, спосіб оскарження (адміністративний чи судовий) повинен визначатися самою особою, що подає скаргу. І, по-друге, рішення органу виконавчої влади, що розглядав скаргу у будь-якому випадку не може бути остаточним (у розумінні неможливості скасування) і може бути оскарження у судові органи.

Право на оскарження не буде мати ніякої практичної цінності, якщо це право, процес його реалізації не будуть забезпечені відповідними гарантіями.

У юридичній літературі під гарантіями прав та свобод громадян розуміють умови, засоби та способи які забезпечують їх фактичну реалізацію та всебічну охорону. Гарантії суб'єктивних прав поділяються на декілька видів: економічні, політичні, ідеологічні, юридичні. Перші три види прийнято відносити до гарантій - умов, останні - до гарантій - засобів. Гарантії умови, або їх ще можна назвати загальними гарантіями, самі по собі, не можуть безпосередньо впливати на процес реалізації прав, а тільки створюють передумови для такої реалізації. Серед таких гарантій найбільшу роль у процесі створення умов реалізації особою права на оскарження відіграють політичні та ідеологічні гарантії.