2.1. Склад корупційного правопорушення. Характеристика його елементів

         Важливим питанням при визначенні суб'єктів корупційних правопорушень, на нашу думку, є проведення розмежування між поняттям державний службовець та службова особа, правовий статус якої закріплено в Кримінальному кодексі України.

         Дане питання є актуальним і в тому аспекті, що практичні працівники, які ведуть боротьбу з корупцією, нерідко помилково ототожнювали поняття державного службовця, визначеного Законом України "Про державну службу", з поняттям посадової особи, визначеного в статті 164 Кримінального кодексу України, який діяв до 1 вересня 2001 року. Відсутність у юридичній науці та практиці єдиного підходу до визначення  понять "посадова особа, посадова особа державної служби", їх розмежування з поняттям "службова особа" ускладнює дотримання конституційних вимог.[77][88]

         Так, під посадовою особою кримінальний закон розумів осіб, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також займають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-розпорядчих обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальними повноваженнями.[160][89]

         Порівнюючи поняття посадової особи, яке випливає зі статті 2 Закону України "Про боротьбу з корупцією" та визначення цього поняття в Кримінальному кодексі України, прийнятого 28 грудня 1960 року, слід зазначити, що вищезазначений Кримінальний кодекс України не відносив до посадових осіб таких, які виконують консультативно-дорадчі функції.

         Разом з тим, неважко помітити, що поняття "посадова особа" в кримінальному законодавстві та Законі України "Про державну службу" співвідносяться як загальне та часткове, оскільки в розумінні кримінального закону, посадовою особою можуть бути не тільки відповідні керівники міністерств, відомств та їх заступники, а й особи, які займають відповідальне становище на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності.

         Більш вдалим, на наш погляд, вважається визначення посадової особи в Кримінальному кодексі України, який був прийнятий 5 квітня 2001 року, оскільки термін "посадова особа" було замінено на службову особу. (До речі, слід відзначити, що Кримінальний кодекс УРСР 1927 року у своїй першій редакції передбачав відповідальність за посадові (службові) злочини, тобто можна зробити висновок, що поняття службова особа та посадова особа розглядалися як синоніми. Хоча у самому визначенні посадової особи такого ототожнення не було).[33][90]

         Вважаємо за доцільне відзначити, що вдалою спробою створити поняття "службова особа" через чітке визначення її повноважень та приналежність до певної організації, установи можна вважати поняття, дане в Кримінальному кодексі УРСР 1927 року зі змінами і доповненнями станом на 1 листопада 1949 року. Так службовими особами розумілися особи, що займають постійні чи тимчасові посади або виконують постійно чи тимчасово ті чи інші обов¢язки в будь-якій державній установі, державному підприємстві або товаристві з виключною чи переважною участю державного капіталу, в кооперативній організації, в господарській організації громадського характеру, а також в організації чи об¢єднані, що за законом має певні права, обов¢язки чи повноваження для здійснення господарських, адміністративних, судових (по суду, слідству, нагляду, обороні тощо), освітніх та інших завдань суспільно-правового характеру, а також окремі члени таких організацій, якщо їм надано прав, обов¢язків чи повноважень для здійснення зазначених завдань суспільно-правового характеру.[159][91] Тобто головним критерієм віднесення особи до посадової було виконання нею публічних (державних) функцій.

         Так, під службовою особою Кримінальний кодекс України в статті 364 розуміє осіб, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальними повноваженнями.[126][92]

         Крім того, цією ж статтею Кримінального кодексу України, передбачено, що службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені вище.[126][93]

         Тобто, визначивши, що службовою особою можуть бути й іноземці, законодавець чітко відмежував суб'єктів корупційних діянь від суб'єктів службових злочинів, що, на нашу думку, надасть можливість уникнути помилок при включенні тієї чи іншої особи до категорії державного службовця, посадової особи та службової особи, а отже, надасть змогу уникнути плутанини при визнанні діяння корупційним.

         Порівнюючи вищенаведені поняття державного службовця та службової особи, вважаємо, що можна визначити наступні відмінності між даними категоріями:

         1) державні службовці - це особи, які займають певні посади у державних органах, а до службових осіб належить як державні службовці, так і особи, які займають посади в будь-яких підприємствах, установах та організаціях.  Головною ознакою таких осіб повинно бути наявність у них владних повноважень, тобто можливості приймати рішення, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Виходячи з цього, можна стверджувати, що під поняття службові особи підпадають не всі державні службовці, а лише посадові особи; державні службовці служать державі та народу, а службові особи - інтересам як держави, народу, так і окремих юридичних чи фізичних осіб; державні службовці отримують винагороду за свою службу з державного бюджету, а службові особи як з державної казни, так і з інших джерел.

         Тому, з метою уникнення непорозумінь, слід було б у Законі України "Про боротьбу з корупцією" визначити функції держави, які виконують державні службовці та інші особи, уповноважені на виконання функцій держави, і в яких сферах. Відсутність визначення таких функцій призводить до розмивання суб'єктів корупції  та кола осіб, які до них належать.

         Статтею 25 Закону України "Про державну службу" визначено перелік посадових осіб, які належать до службовців та категорії посад службовців.