Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" (ст. 9) встановлено, що у випадках порушення прав і свободи людини, а також у разі, якщо причетність до правопорушення особи, щодо якої здійснювалися оперативно-розшукові заходи, не підтвердилась, Служба безпеки України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна прикордонна служба України, Управління державної охорони України зобов'язані поновити порушені права і відшкодувати заподіяні матеріальні та моральні збитки. Законом України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" (статті 9, 10, 12) передбачено, що оперативні управління, відділи та відділення спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю Міністерства внутрішніх справ України та спеціальних підрозділів по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України є юридичними особами і мають повноваження органу дізнання. Відповідно до п. 3 частини 1 ст. 1 та ст. 2 цього Закону у разі незаконного проведення вказаними вище органами оперативно-розшукових заходів підлягає відшкодуванню завдана громадянину шкода в розмірах і порядку, передбачених цим Законом. Однак, слід враховувати, що частиною 2 статті 2 Закону встановлено, що право на відшкодування шкоди, завданої зазначеними вище незаконними оперативно-розшуковими заходами до порушення кримінальної справи, виникає за умови, якщо протягом шести місяців після проведення таких заходів не було прийнято рішення про порушення за результатами цих заходів кримінальної справи або таке рішення було скасовано.

Правовий аналіз зазначених вище норм свідчить про те, що передбачена Законом України від 1 грудня 1994 року процедура відшкодування шкоди (у залежності від його характеру) є досить складною, тому перевага безспірного порядку відшкодування шкоди очевидна.

Отже, доцільнішим видається залишити діючий безспірний порядок, а у разі незгоди з постановою - право звертатись з позовом.

Але судовій практиці притаманні і інші випадки. Так, у лютому 1997 р. П. пред'явив позов до УМВС України в Івано-Франківській області та обласного фінансового управління, а також до Івано-Франківського міського суду про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів попереднього слідства, прокуратури і суду, посилаючись на те, що 23 серпня 1994 р. він був заарештований за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 861 КК, і тримався під вартою до 9 лютого 1996 р. Постановою прокурора Івано-Франківської області від 22 серпня 1996 р. кримінальну справу щодо нього було закрито за відсутністю в його діях складу злочину. Вважаючи, що у зв'язку з незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду йому було завдано матеріальну і моральну шкоду, П. просив стягнути з відповідачів 22 млн. 68 тис. 980 грн.

Ухвалою судді Івано-Франківського обласного суду від 16 квітня 1997 р. в прийнятті позовної заяви було відмовлено на підставі п. 1 ст. 136 ЦПК.

У скарзі П. просив ухвалу суду скасувати, а заяву направити для розгляду по суті, посилаючись на те, що йому безпідставно відмовлено у її прийнятті. Судова колегія в цивільних справах Верховного Суду України визнала, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до статей 1 та 2 Закону України від 1 грудня 1994 року П. вправі порушувати питання про відшкодування завданої йому матеріальної та моральної шкоди. Разом з тим, ст. 12 цього Закону передбачено, що питання про відшкодування шкоди за зверненням громадянина розглядають відповідні органи дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду, які виносять з цього приводу постанову (ухвалу). У разі незгоди з останньою громадянин може оскаржити постанову до суду, а ухвалу суду - до суду вищої інстанції в касаційному порядку.

Всупереч вимогам цього Закону П. не звертався із заявою про відшкодування шкоди до органу, який закрив кримінальну справу, і постанова з цього приводу не виносилась.

Зважаючи на це, судова колегія в цивільних справах Верховного Суду України касаційну скаргу П. залишила без задоволення, а ухвалу судді Івано-Франківського міського суду - без зміни[69] [78].

Можна сперечатися щодо обґрунтованості подібного підходу до вирішення зазначеної категорії справ, його відповідності Закону України від 1 грудня 1994 року. Однак, не можна не визнати того, що безспірний порядок відшкодування, на сьогодні, має набагато більше переваг порівняно із судовим. Враховуючи завантаженість суддів, сплату державного мита, незгоду представників фінвідділу на участь у справі, процедуру оскарження, найм адвокатів (представників) тощо, судовий порядок видається досить складним і правозастосовчі органи якоюсь мірою самі намагаються спростити його. Але тут необхідно врахувати й те, що у разі незгоди громянина з постановою про відшкодування шкоди, винесеною відповідним органом, лише позовний порядок зможе забезпечити відновлення прав і законних інтересів громадянина, об'єктивний розгляд усіх претензій потерпілого. Враховуючи вищевикладене, стає зрозумілим, що використання його як єдиної й універсальної форми захисту прав громадянина в розглянутих відносинах, не можна вважати доцільним.

Виходячи з вищевикладеного, можна зробити такі висновки:

1. У цивілістичній літературі не приділяється достатньої уваги розкриттю змісту поняття "характер шкоди". Існуючі теоретичні положення відображають видимі ознаки характеру шкоди, але, не розкриваючи повною мірою сутності цього поняття, мають мінімальне практичне значення. Отже, поняття "характер шкоди" повинно передбачатись відповідною нормою, що регулює визначений вид цивільних правовідносин інакше, ніж це передбачено загальними нормами інституту деліктних зобов'язань.

2. Законодавець до Закону України від 1 грудня 1994 року включив не всі види шкоди, що можуть бути завдані громадянину при розслідуванні кримінальної справи та її розгляді у суді. Враховуючи, що спеціальний закон, яким на сьогодні є Закон України від 1 грудня 1994 року, розширеному тлумаченню не підлягає, його норми не можна застосовувати до відносин, не зазначених у ньому, а привести їх у відповідність до положень ст. 1176 ЦК України.

3. Враховуючи, що шкода, яка може бути відшкодована потерпілому, вираховується у вигляді реальних збитків; упущена вигода потерпілого за даним правопорушенням у розмір шкоди не входить і в безспірному порядку не відшкодовується; встановлений Законом від 1 грудня 1994 року порядок підрахування шкоди не відповідає загальному правилу щодо повного відшкодування шкоди; встановлений порядок відшкодування шкоди заподіювачем має багато спільного з солідарною відповідальністю, але має й свої особливості, специфіка завдання шкоди особлива, що тягне за собою ускладнення, які можуть виникнути у судовому вирішенні спорів щодо розміру її відшкодування . На нашу думку, бажано:

- залишити безспірний порядок відшкодування реальних збитків;

  - у разі виникнення спору щодо відшкодування упущеної вигоди, такий спір повинен бути вирішений у судовому порядку на загальних підставах, але відшкодування повинні відбуватись за рахунок держави.