Пунктом 2 ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» передбачено, що передача займаних квартир (будинків) здійснюється у спільну сумісну або часткову власність за письмовою згодою всіх повнолітніх членів сім’ї, які постійно мешкають у даній квартирі (будинку), в тому числі тимчасово відсутніх, за якими зберігається право на житло, з обов’язковим визначенням уповноваженого власника квартири (будинку).

Абзац 2 п. 5 Положення про порядок передачі квартир (будників) у власність громадян, затвердженого наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству 15 вересня 1992 р. № 56, зі змінами від 5 серпня 1994 р. № 72, включає до членів сім’ї наймача лише громадян, які постійно мешкають у квартирі (будинку) разом із наймачем або за якими зберігається право на житло.

Тобто закон до числа суб’єктів права на приватизацію відніс тимчасово відсутніх членів сім’ї наймача, за якими зберігається право на житло на момент введення в дію вказаного закону (на 22 липня 1993 р.). Проте це не означає, що стосовно останніх припиняється дія ст. 71 ЖК УРСР, якою встановлені строки збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами, оскільки особливостей застосування цієї норми у таких випадках законодавством не було встановлено. Тому окремо слід виділити спори, що виникають у процесі приватизації, Вони поділяються на ті, що виникають із суті житлових правовідносин і пов’язані з невиконанням чи пересічним виконанням їх обов’язків як членів сім’ї наймача чи самого наймача; ті, що виникають між членами сім’ї наймача в процесі здійснення свого права на приватизацію – між наймачами квартири, в якій проживають два або більше наймачів; ті, що виникають між особами, що реалізують своє право на приватизацію, та приватизаційними органами; ті, що виникають між співвласниками приватизованого житла щодо права власності на нього чи використання приватизаційних паперів.

Під терміном «збереження жилих приміщень» слід розуміти охорону законом права на жилу площу в жилих приміщеннях за тимчасово відсутніми особами. При цьому маються на увазі наймачі, члени їх сімей, навіть колишні, оскільки вони мають такі самі права і обов’язки, як і наймачі.

При цьому відповідно до ст. 107 ЖК наймач або член його сім’ї, який вибув на інше постійне місце проживання, втрачає право користування жилим приміщенням від дня вибуття, незалежно від пред’явлення позову з цього приводу.

На підтвердження вибуття необхідно брати до уваги будь-які фактичні дані, які свідчать про обрання стороною іншого постійного місця проживання (повідомлення про це в листах, розписка, переадресація кореспонденції, утворення сім’ї в іншому місці, перевезення майна до іншого жилого приміщення, виїзд до іншого населеного пункту і постійна там прописка, укладення трудового договору на нсвизначений строк тощо), на що вказує і її, 11 постанови Пленуму Верховного суду України «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України» від 12 квітня 1985 р. № 2.

Згідно з цією статтею громадянин може вселитися в установленому порядку з дотриманням положень щодо реєстрації місця проживання за письмовою згодою всіх членів сім’ї, які проживали разом із ним. Якщо у прописці було відмовлено необгрунтовано, суд може не взяти до уваги відсутність прописки й визнати право на жиле приміщення особи, яка вселилася. Якщо особа вселяється до жилого помешкання після пропуску термінів, передбачених ст. 71 ЖК, із дозволу правомірно проживаючих там членів сім’ї, у тому числі й колишніх, вона набуває право на жилу площу.

Якщо члени сім’ї заперечують проти вселення відсутнього зверх встановлених термінів або застосовують перепони для його вселення, він може пред’явити до проживаючих у даному жилому приміщенні позов про визнання за ним права на жилу площу. При ньому він має посилатися на поважні причини, наприклад, вимушений не проживати у зв’язку з тим, що неможливо вселитися, чи наявні інші перепони, що заважають проживати в цьому помещканні.

Якщо громадянин вселився в жиле приміщення всупереч волі членів сім’ї та був відсутнім понад встановлені строки без поважних причин, суд вправі визнати його таким, що втратив право на жилу площу. Якщо в жилому приміщенні не залишилося членів сім’ї особи, яка була відсутня, її повернення в це приміщення до часу розгляду справи в суді є істотною обставиною, але вона не може бути безспірною підставою для відмови в позові, а має оцінюватись у сукупності з іншими обставинами.

Наявність рішення суду щодо права громадянина на користування жилим приміщенням не є перешкодою до розгляду та задоволення позову про визнання його таким, який втратив це право з мотивів, що після набрання рішенням законної сили або після його виконання він був відсутнім понад шість місяців, у тому числі й в тих випадках, коли строк, для виконання рішення не скінчився.

Наймачеві або членові його сім’ї, який був відсутній понад встановлений законом строк без поважних причин, суд вправі відмовити з цих мотивів у позові про захист порушеного права (вселення, обмін, поділ, приватизація жилого приміщення тощо).

При розгляді вимог про приватизацію квартири в будинку державного житлового фонду, заявлених особою, яка була відсутня без поважних причин понад передбачені ст 71 ЖК УРСР строки, суд може з цих підстав відмовити в їх задоволенні (п. 6 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ). Судова практика узагальнюється таким чином, що наявність рішення про визнання громадянина таким, що втратив право користування жилим приміщенням у зв’язку з відсутністю без поважних причин понад передбачений ст. 71 ЖК УРСР строк не є обов’язковим документом вирішення спору про право на приватизацію.

Якщо громадянин втратив право на проживання у встановленому чинним законодавством порядку, а члени його сім’ї, що залишилися проживати у квартирі, приватизували її відповідно до вимог Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», вони мають право відповідно до ст. 12 цього Закону розпорядитися квартирою на свій розсуд, у тому числі й продати її згідно з положеннями цивільного законодавства.

Для забезпечення вирішення цієї проблеми 3 березня 2000 р. Верховна Рада України Законом «Про внесення змін до статті 71 Житлового кодексу Української PCP» змінила терміни збереження жилих приміщень за тимчасово відсутніми членами сім’ї: громадянин повинен повернутися на місце свого проживання протягом 6 місяців після закінчення встановлених у законі строків у таких випадках:

1) призов на військову службу – до 3 років, залежно від строку служби. Строк (повернення на місце свого проживання) відраховується з моменту закінчення служби, визначеного законом і наказом про звільнення. Для інших категорій військовослужбовців (прапорщиків, мічманів, військовослужбовців надстрокової служби) строк служби визначений до 5 років і цей строк спливає автоматично;

2 ) навчання, лікування, виховання, перебування у виховному закладі – строк визначається часом перебування у такому закладі й відраховується з моменту отримання диплому, виписки або досягнення певного (15- чи 18-річного) віку;

3) взяття під варту або засудження до позбавлення волі. Строк спливає з моменту звільнення засудженого з-під варти або до відбуття ним покарання.

Спори, що випливають із Сімейного кодексу.

З позовами може звертатися один із подружжя, коли розірваний шлюб, сімейні відносини припинилися і один із подружжя виїхав зі спірного приміщення, а потім бажає реалізувати свої житлові права, зокрема на обмін жилого приміщення. Також можуть звертатися як громадяни, які з відповідачем пов’язані договором найму, так і власники жилих приміщень, в яких прописаний відповідач. Відповідно до ст. 107 ЖК УРСР у випадку зміни місця проживання наймача і членів його сім’ї на постійне місце проживання в іншому місці договір найму вважається розірваним із дня внїзду. Тобто в суді повинен бути встановлений факт відсутності громадянина понад 6 місяців і факт розірвання ним договору найму жилого приміщення, якщо громадянин не подав заяву про зняття його з реєстрації за місцем проживання, як вимагає Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні».

При цьому судова практика повинна складатися, як у Російській Федерації, таким чином: «При вирішенні спорів про розірвання договору найму внаслідок виїзду наймача і членів його сім’ї на постійне місце проживання до іншого місця суд зобов’язаний витребувати докази, що свідчать про те, що наймач проживає в іншому населеному пункті або в іншому жилому приміщенні даного населеного пункту... договір найму жилого приміщення вважається розірваним із дня виїзду наймача і членів його сім’ї»[243].

Позови про визнання громадянина, що втратив право на житло, можуть розглядатися за відсутності відповідача (оскільки саме відсутність відповідача і невідомість місця його перебування є причиною пред’явлення таких позовів), за останнім відомим місцем проживання відповідача, тобто за місцем знаходження жилого приміщення. Суд повинен з’ясувати підстави виїзду відповідача, оскільки його відсутність може бути викликана характером роботи, життєвих обставин, неможливістю спільного проживання тощо.

Позивачами можуть бути співмешканці, співвласники в комунальній квартирі і місцеві державні адміністрації як власники житлового фонду, на яких покладено обов’язок здійснення контролю за використанням житлового фонду. Проте не вирішеним залишається питання виселення власників жилих приміщень, які не виконують обов’язків: не використовують його за призначенням, не вносять плати за утримання житла за час їх тимчасової відсутності іа сплати комунальних послуг (централізоване опалення, прибирання території, обслуговування багатоквартирного жилого будинку).

2. Визнання розірваним договору найму жилого приміщення в будинках, що належать громадянам на праві власності.

З цієї категорії справ суд з’ясовує, чи є відповідач членом сім’ї власника жилого приміщення або колишнім членом сім’ї, чи є вони співвласниками житла, чи укладений між ними договір найму жилого приміщення. За відсутністю договору, якщо колишній член сім’ї виїхав до іншого місця проживання, суд повинен визнати громадянина таким, що втратив право на житло.

Щодо власників жилих приміщень, то вони не можуть бути визнані такими, що втратили право на житло, незалежно від часу і підстав виїзду.

3. Визнання недійсним охоронного свідоцтва (броні).